Перевод с английского Сергея Моисеева
Я пользуюсь возможностью, связанной с недавним переизданием этой книги, чтобы сделать несколько кратких замечаний, которые, возможно, помогут объяснить идею и область исследования этой книги там, где, как я полагаю, они неверно понимаются некоторыми из моих критиков, и ответить на один из важных критических доводов, выдвинутых лордом Девлином. Я также добавил список наиболее важных и содержательных публикаций, касающихся той же проблематики, что и главные аргументы этой книги.
Три лекции, составляющие данную книгу, были прочитаны в Стэнфордском университете в 1962 г. и, подобно двум моим ранее опубликованным статьям, «Безнравственность и измена» 1 и «Применение уголовного права и злоупотребление им» 2, предназначались для того, чтобы внести вклад в общественную дискуссию в Англии о должной сфере действия уголовного права, стимулом для которой послужила публикация в 1959 г. доклада Комиссии по гомосексуальным правонарушениям и проституции («доклад Вулфендена»). 3 Доклад рекомендовал отмену уголовных санкций за гомосексуальные практики между взрослыми людьми, осуществляемые по взаимному согласию частным образом, на том основании, что, даже если такие практики считаются аморальными, необходимо продемонстрировать нечто большее, чтобы оправдать применение уголовного права: контроль над тем или иным поведением просто потому, что оно аморально, согласно принятым общественным нормам, не является делом права. Этот аргумент, использованный комиссией Вулфендена, был подвергнут критике лордом Девлином, который был тогда лордом-судьей Апелляционного суда и считался выдающимся юристом, в его Маккавейской лекции на тему «Поддержание морали», прочитанной в Британской академии в 1959 г., которая впоследствии была включена вместе с другими очерками в книгу под таким же названием, опубликованную в 1965 г. Главный аргумент Девлина заключался в том, что разделяемая всеми мораль того или иного общества была столь же необходима для его существования, как и его признанная власть, и ее поддержание при помощи права состояло просто в том, что право может применяться для сохранения всего, что жизненно важно для существования общества. Лорд Девлин обнаружил аналогию между аморальностью – в смысле нарушения разделяемых всеми нравственных норм того или иного общества – и изменой и доказывал, что подавление такой аморальности в такой же мере является делом закона – и столь же оправдано на тех же основаниях, – как и подавление подрывной деятельности.
1 H. L. A. Hart, «Immorality and Treason», The Listener, July 30, 1959, p. 162.
2 H. L. A. Hart, «The Use and Abuse of the Criminal Law», Oxford Lawyer, 1961, vol. 4, no. 1, p. 7–12.
3 Committee on Homosexual Offences and Prostitution, Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution (London: Her Majesty’s Stationery Office, 1957).
Для понимания этой книги важно осознавать, что ее аргументы носят преимущественно негативный характер, и они призваны ответить на конкретные доводы, представленные лордом Девлином для обоснования применения уголовного наказания в случае отклонения от общепринятой морали того или иного общества. Я попытался сделать это ясным, проведя разграничение между «позитивной» моралью некоторого общества, реально общей для его членов, и «критической» моралью, и подчеркивал, что ключевой вопрос в споре между лордом Девлином и мной заключается в важности, которую следует приписывать тому голому факту, что некоторое поведение, каким бы оно ни было, запрещено позитивной моралью некоторого общества. Некоторые из моих критиков упрекают меня в том, что я перенял у лорда Девлина ошибочное и вводящее в заблуждение определение морали. Они отрицают, что сам факт распространенности в некотором конкретном обществе стандартов поведения, которые сильно поддерживаются чувствами «нетерпимости, возмущения и отвращения» (что является для лорда Девлина отличительными чертами той морали, обеспечивать соблюдение которой может право), служит достаточным основанием для описания этих стандартов в качестве «морали». Мои критики также сетуют на то, что мне не удалось поднять в этой книге вопрос о том, чем на основании некоторого более удовлетворительного определения морали можно было бы обосновать обеспечение соблюдения ее требований. Эти критические замечания, несомненно, указывают на важные проблемы, но я убежден, что доводы того рода, что были высказаны лордом Девлином, имеют сильную prima facie привлекательность для многих обычных мужчин и женщин, которые думают о традиционной морали, которой они придерживаются, во многом так же, как он, и расценивают ее так же, как и он, как «незримые узы», соединяющие общество. Более того, как я попытался продемонстрировать в написанном мной позже эссе «Общественная солидарность и поддержание морали» 4, имеется поразительное сходство между этими взглядами и повсеместно влиятельными социологическими теориями Эмиля Дюркгейма и Толкотта Парсонса. Поэтому я посчитал, что такие взгляды достаточно важны, чтобы заслуживать тщательного изучения сами по себе, даже если бы и имелись совершенно иные основания, которыми можно было бы обосновать обеспечение соблюдения по-иному определяемой морали.
4 H. L. A. Hart, «Social Solidarity and the Enforcement of Morality», The University of Chicago Law Review, 1967, vol. 35, no. 1, p. 1–13.
В дополнение к оспариванию основных линий аргументации лорда Девлина я также полемизирую в этой книге с тем, как он опирается на некоторые положения английского права в качестве свидетельства того, что право действительно пытается обеспечивать соблюдение требований позитивной морали «как таковой». В частности, я утверждал, что положение нашего уголовного права о том, что согласие жертвы не является оправданием при обвинении в убийстве или умышленном физическом насилии, которое лорд Девлин приводил в качестве примера поддержания морали при помощи права, может быть объяснено как проявление юридического патернализма: применения права для предотвращения нанесения человеком вреда себе или согласия на то, чтобы ему причинили вред другие. Я признал, что Джон Стюарт Милль не посчитал бы это допустимым, и критиковал Милля за слишком абсолютное и догматическое отрицание патернализма в силу излишней уверенности в представлении о том, что взрослые индивиды всегда лучше всего знают свои собственные интересы и что принуждение того или иного индивида к том, что отвечает его же собственным интересам, всегда тщетно.
Ответ лорда Девлина на мое разграничение между обеспечением соблюдения позитивной морали и патернализмом содержится в «Очерке о моральных устоях и современной общественной морали», включенном в его книгу, и, я полагаю, является самым важным из всех его критических замечаний в адрес моей книги. Он утверждает, что признание какой-либо формы патернализма в качестве должной функции уголовного права не может закономерно останавливаться на том, что он называет «физическим патернализмом» или «контролем над физическим благополучием индивида». После признания допустимости патернализма он должен быть распространен на патернализм в области морали («моральный патернализм»), контроль над нравственным благополучием индивида для защиты его от морального вреда, а это неотличимо от применения уголовного права для обеспечения соблюдения морали.
Этот аргумент может звучать правдоподобно благодаря использованию неясных выражений вроде «морального благополучия», «морального блага» и «морального вреда», как если бы они были легко доступными пониманию соответствиями блага, или благополучия, или защиты от вреда, которые обеспечиваются тогда, когда человека принуждают в его же собственных интересах принять меры предосторожности против телесного вреда, как это происходит тогда, когда его заставляют носить защитный шлем во время езды на мотоцикле или ремень безопасности в автомобиле и тем самым спасают от травм, боли или смерти. Я считаю, что совершенно непонятно, почему принуждение человека под угрозой наказания по закону к соблюдению моральных требований, допустим, касающихся его сексуального поведения, должно рассматриваться как обеспечивающее для него благополучие или какого-либо рода благо. Это серьезный вопрос, независимо от того, какое определение дается морали; но он особенно серьезен, если рассматриваемая мораль определяется просто как пользующиеся широкой поддержкой правила, принятые в том или ином конкретном обществе. Должен ли сам тот голый факт, что некоторый человек отклоняется от каких-либо принятых нравственных норм, что в данном контексте лорд Девлин и подразумевает под моралью, считаться сам по себе какого-либо рода вредом для него? Было бы странно считать, что чернокожий южноафриканец, отказывающийся подчиняться нравственным нормам апартеида, или индийская женщина, отказывающаяся соблюдать обряд «сати» 5, когда это считается ее нравственным долгом, тем самым причиняют «моральный» вред себе. И это же, конечно, применимо и к гомосексуалистам там, где господствующая общественная мораль запрещает такой вид сексуальной активности. Несомненно, что для того, чтобы понятия «моральное благополучие» и «моральный вред» имели какой-то смысл, а не всего лишь произвольно использовались как синонимы соответствия морали общества и отклонения от нее, должен быть некоторый критерий «вреда», независимый от (предполагаемой) аморальности поведения. Если такового нет, то нет и доводов в пользу того, что те, кто признает «физический патернализм», должны также признавать поддержание морали общества как охраняющее моральное благополучие действующего лица или предотвращающее нанесение ему морального вреда.
5 Самосожжение вдовы на могиле мужа.
Имеются, однако, два места, где допущенные мной небрежности в тексте могли способствовать некоторому недопониманию. На странице 20 этой книги я предложил три различных формулировки вопроса, который в ней рассматривается. Достаточно ли того, что определенное поведение по общим стандартам является аморальным, чтобы оправдать введение наказуемости этого поведения по закону? Является ли морально допустимым поддержание морали как таковой? Должна ли аморальность как таковая быть преступлением? С моей стороны было небрежностью не повторить в последних двух формулировках выражения «по общим стандартам», поскольку, как указывают мои критики, без включения этих слов данные три вопроса не являются равнозначными. Я, однако же, надеюсь, что настойчиво проводимое мной различение между позитивной и критической моралью и мое утверждение на странице 38 о том, что вопрос, рассматриваемый в этой книге, касается поддержания позитивной морали при помощи права, возможно, сделал мои намерения ясными для большинства читателей.
Однако же, обращаясь к взглядам Джона Стюарта Милля, я аналогичным образом не указал, что, в то время как он отверг бы аргументы лорда Девлина в пользу обеспечения соблюдения позитивной морали того или иного общества как таковой, его собственные утверждения, в том виде, как они изложены в эссе «О свободе», оправдывают вмешательство в свободу индивида только на том основании, что его поведение является моральным злом, хотя здесь, конечно, критерием морального зла является не общепринятая мораль некоторого общества, а тот факт, что такое поведение наносит вред другим.
Март 1981 г.
Brown, Donald G. «Mill on Liberty and Morality», Philosophical Review, 1972, p. 133–158.
Dworkin, Ronald М. «Lord Devlin and the Enforcement of Morals», Yale Law Journal, 1966, vol. 75, no. 6, p. 986–1005; переиздано под названием «Liberty and Moralism», in Dworkin, Ronald М. Taking Rights Seriously (Cambridge: Harvard University Press, 1977), p. 240–258;
Devlin, Lord. The Enforcement of Morals (Oxford: Oxford University Press, 1961).
Dybikowski, J. С. «Lord Devlin’s Morality and its Enforcement», Proceedings of the Aristotelian Society, 1966, vol. 75, no. 1, p. 89–110.
Mitchell, Вasil. Law, Morality, and Religion in а Secular Society (Oxford: Oxford University Press, 1967).
Sartorius, Rolf Е. «The Enforcement of Morality», Yale Law Journal, 1972, vol. 81, no. 5, р. 891–910.
Ten, С. L. «Crime and Immorality», Modern Law Review, 1969, vol. 32, no. 6, р. 648.
Ten, С. L. «Paternalism and Morality», Ratio, 1971, vol. 5, no. 2, p. 191–201.
Ten, С. L. «Enforcing a Shared Morality», Ethics, 1972, vol. 82, no 4, р. 321–329.
Ten, С. L. Mill оn Liberty (Oxford: Oxford University Press, 1980).
Эти лекции касаются одного вопроса о связи между правом и моралью. Я намеренно говорю «одного вопроса», потому что в пылу споров, часто возникающих тогда, когда право и мораль упоминаются в сочетании, часто упускается из виду, что имеется не всего лишь один вопрос, касающийся их соотношения, но множество различных вопросов, нуждающихся в совершенно отдельном рассмотрении. Поэтому я начну с различения четырех таких вопросов и выявления того, которым я здесь буду заниматься.
Первый – это исторический и причинно-следственный вопрос: оказывает ли мораль влияние на развитие права? Ответ на этот вопрос, что очевидно, «да», хотя, конечно, это не означает, что некоторый утвердительный ответ не может быть также дан на обратный вопрос: влияет ли право на развитие морали? Последний вопрос к настоящему времени едва ли получил достаточное рассмотрение, но сейчас имеются заслуживающие восхищения американские и английские исследования, посвященные первому вопросу. Они демонстрируют множество путей, которыми мораль определяет ход развития права, иногда скрыто и медленно, через судебную процедуру, иногда открыто и резко, через законодательство. Здесь я не буду более говорить об этом историческом причинно-следственном вопросе за исключением предостережения о том, что утвердительный ответ, который может быть дан на него и на обратный вопрос, не означает, что утвердительный ответ должен даваться на другие весьма отличные вопросы о взаимосвязи права и морали.
Второй вопрос может быть назван аналитическим или дефинициональным. Должно ли некоторое указание на мораль входить в адекватное определение права или правовой системы? Или же это всего лишь зависящий от обстоятельств факт, что право и мораль нередко частично совпадают (как тогда, когда они вместе запрещают некоторые формы насилия или нечестности) и используют общую для них терминологию прав, обязанностей и обязательств? Это известные вопросы в долгой истории философии права, но, возможно, они не настолько важны, как это позволяет предположить количество затраченного на них времени и чернил. Две вещи вступили в сговор для того, чтобы сделать обсуждение их бесконечным или кажущимся таковым. Во-первых, то, что данный вопрос затемняется употреблением высоких, но туманных слов, таких как «позитивизм» и «естественное право». Размахивают знаменами и формируются партии в ходе шумных, но часто путаных дебатов. Во-вторых, среди этих криков слишком мало говорится о критериях для суждения об адекватности того или иного определения права. Должно ли такое определение формулировать, что простой человек хочет выразить, когда употребляет выражения «право» или «правовая система»? Или же оно скорее должно, отграничивая определенные социальные явления от других, стремиться дать некоторую классификацию, полезную или информативную в теоретическом плане?
Третий вопрос касается возможности и форм моральной критики права. Открыто ли право для моральной критики? Или же признание того, что некая норма является валидной юридической нормой, исключает моральную критику или осуждение ее с указанием на нравственные стандарты или принципы? Возможно, немногие в этой аудитории обнаружат какое-либо противоречие или парадокс в утверждении о том, что та или иная норма права валидна и, тем не менее, противоречит некоторому обязывающему нравственному принципу, требующему поведения, противоположного тому, что требуется этой нормой права. Однако в наши дни Кельзен 1 отметил, что в таком утверждении имеется логическое противоречие, если только не интерпретировать его как всего лишь автобиографическое высказывание или психологическое свидетельство говорящего о его разнонаправленных побуждениях и повиноваться закону, и не повиноваться ему, следуя этому нравственному принципу.
1 Hans Kelsen, General Theory of Law and State (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1949), p. 374–376, 407–410.
В этом третьем вопросе кроются многие подчиненные ему. Даже если мы допускаем, как это сделало бы большинство, возможность моральной критики права, можно задаться вопросом, есть ли какие-то формы моральной критики, которые единственно или исключительно значимы для права. Исчерпываются ли все релевантные формы критикой в плане справедливости? Или же «хороший закон» означает нечто отличающееся от «справедливого закона» и шире его по смыслу? Является ли справедливость, как, по-видимому, думал Бентам, всего лишь наименованием для эффективного распределения полезности или благополучия или же иным образом сводится к ним? Явным образом здесь стоит вопрос об адекватности утилитаризма как моральной критики общественных институтов.
Четвертый вопрос является предметом этих лекций. Он касается поддержания морали при помощи права и формулируется множеством различных образов: достаточен ли тот факт, что определенное поведение по общим стандартам является аморальным, чтобы оправдать введение наказуемости этого поведения по закону? Является ли морально допустимым обеспечение соблюдения морали как таковой? Должна ли аморальность как таковая быть преступлением?
На этот вопрос Джон Стюарт Милль сто лет назад дал решительный отрицательный ответ в своем эссе «О свободе», и знаменитое предложение, в котором он формулирует этот ответ, выражает главное доктринальное положение его эссе. Он заявил, что «единственная цель, ради которой сила может быть правомерно применена к любому члену цивилизованного общества против его воли, – это предотвращение вреда другим» 2. И чтобы идентифицировать те многие различные вещи, которые он намеревался исключить, он добавляет: «Его собственное благо, физическое или моральное, не является достаточным основанием. Его нельзя правомерно заставить делать или не делать что-либо, потому что для него будет лучше так поступить, потому что это сделает его счастливее, потому что, по мнению других, сделать так было бы мудро или даже правильно» 3.
2 John Stuart Mill, On Liberty (London: Longmans, Green, Reader and Dyer, 1869), ch. I.
3 Ibid.
Эта доктрина, говорит нам Милль, должна применяться только к людям, достигшим «зрелости своих способностей»; она неприменима к детям или к отсталым обществам. Но даже при всем этом она является объектом значительной научной критики по двум различным, и даже несовместимым, основаниям. Некоторые критики убеждают, что та разграничительная линия, которую Милль старается провести между действиями, в которые может вмешиваться закон и теми, в которые нет, является иллюзорной. «Ни один человек не является островом», и в организованном обществе невозможно выявить типы действий, которые не вредят никому или никому кроме совершающего их индивида. Другие критики допускают, что такое разграничение действий может быть осуществлено, но настаивают на том, что со стороны Милля является всего лишь проявлением догматизма ограничивать принуждение при помощи права тем типом действий, которые вредят другим. Имеются веские основания, утверждают эти критики, для того, чтобы принуждать к подчинению общественной морали и наказывать отклонения от нее даже тогда, когда они не вредят другим.
Я буду рассматривать этот спор в основном в связи с конкретной темой сексуальной морали, где представляется на первый взгляд правдоподобным, что имеются действия, аморальные согласно принятым стандартам и, тем не менее, не наносящие вреда другим. Но чтобы предотвратить недопонимание, я хочу ввести оговорку; я не предлагаю и не защищаю все, сказанное Миллем, ибо сам я полагаю, что могут быть основания, оправдывающие принуждение индивида при помощи закона, иные, чем предотвращение вреда другим. Но в более узком аспекте, касающемся поддержания морали, мне представляется, что Милль прав. Конечно, возможно просто утверждать, что проводимое обществом поддержание при помощи права принятой в нем морали не нуждается ни в каких аргументах для своего обоснования, потому что в жизнь проводится мораль. Но критики Милля не прибегают к этому грубому утверждению. На самом деле они выдвинули множество различных аргументов для обоснования обеспечения соблюдения морали, но все они, как я попытаюсь показать, базируются на необоснованных допущениях в том, что касается фактов, или же на некоторых оценках, чье правдоподобие в большой мере из-за двусмысленности, или туманности, или неточности формулировок снижается (если вообще не исчезает), когда их подвергают критическому рассмотрению.
В Англии в последние несколько лет вопрос о том, должно ли уголовное право применяться для наказания аморальности «как таковой», приобрел новую практическую значимость; ибо здесь, я полагаю, имеет место возрождение того, что можно было бы назвать юридическим морализмом. Судьи как при выполнении своих судейских функций, так и в высказываниях, сделанных во внесудебном порядке, изо всех сил стараются выразить ту точку зрения, что поддержание сексуальной морали является надлежащим образом частью того, чем должно заниматься право – в такой же степени его делом, как утверждал один судья, как и подавление измены. Неясно, чем было вызвано это возрождение юридического морализма: здесь, по-видимому, действовало множество факторов и среди них, возможно, та идея, что общее ужесточение санкций, связанных с любой формой аморальности, может быть одним из способов противостоять общему росту преступности, который нас всех очень тревожит. Но, что бы ни было его причиной, такая динамика судейских мнений зашла довольно далеко. В прошлом году палата лордов в деле Shaw v. Director of Public Prosecutions 4 вызвала из могилы (как многие думали) находившееся там с XVIII в. представление (являющееся творением Звездной палаты 5) о том, что «заговор с целью подрыва общественной морали» является преступлением по общему праву. В результате этого решения правоохранительные органы в Англии ныне могут смело смотреть в лицо своим сложным проблемам, вооруженные изречением лорда Мэнсфилда, произнесенным в 1774 г., к которому апеллировали в своих речах некоторые из судей, рассматривавших дело Шоу:
Все, что contra bonos mores et decorum, запрещено принципами наших законов, а Королевский суд как главный цензор и страж общественной морали обязан обуздывать и наказывать 6.
4 Shaw v. Director of Public Prosecutions (1961) 2 A.E.R. 446, (1962) A.C. 223.
5 Звездная палата (Star Chamber) – в XV–XVII вв. высший королевский суд в Англии, состоявший из членов палаты лордов и прославившийся своими злоупотреблениями. В переносном значении «Звездная палата» в английском языке употребляется в смысле «тирания», «неправедный суд».
6 Jones v. Randall (1774). Lofft., p. 385. Contra bonos mores (et decorum) – «против добрых нравов» (лат.).
Конечно, уголовный кодекс Калифорнии подобно кодексам многих других штатов США включает в свой перечень преступлений заговор с целью нанесения вреда общественной морали, и американцам может показаться странным слышать, что признание этого преступления английской палатой лордов является чем-то новым. Но американцы привыкли, в отличие от англичан, что их статуты содержат много юридического хлама в виде положений об уголовной ответственности, которые больше не применяются, и меня заверяют в том, что, по крайней мере в Калифорнии, положение, делающее преступлением заговор с целью подрыва общественной морали, можно смело рассматривать как мертвую букву. У англичан сегодня это не так, и как реальное применение этого закона в деле Шоу, так и дальнейшее его применение, предусматриваемое палатой лордов, заслуживают рассмотрения.
Факты в деле Шоу не таковы, чтобы возбуждать симпатию к обвиняемому. Шоу выпускал журнал под названием Ladies Directory, где давались имена и адреса проституток, иногда их фотографии в обнаженном виде и кодовые обозначения оказываемых ими услуг. За это Шоу был обвинен и признан виновным по трем преступлениям: 1) публикация непристойной статьи; 2) существование на заработки проституток, которые платили за размещение своих объявлений в Ladies Directory; 3) заговор с целью подрыва общественной морали при помощи Ladies Directory.
Все это может показаться тяжеловесным трехчастным механизмом, используемым всего лишь для того, чтобы обеспечить осуждение и тюремное заключение Шоу, но английское право всегда предпочитало политику скрупулезности. Судьи в палате лордов не только не высказали никаких возражений против включения обвинения в заговоре с целью подрыва общественной морали, но при одном голосе против (лорд Рейд) подтвердили утверждение обвинения, что это преступление, по-прежнему известное английскому праву, и настаивали на благотворном воздействии того, что это так. Они даже сделали экскурс в сферу политики, что большая редкость для английских судей, чтобы подчеркнуть это.
Чтобы показать современную потребность во вновь возрожденном уголовном законе, один из судей (лорд Симондс), бывший лорд-канцлер, сделал следующее поразительное заявление:
Когда лорд Мэнсфилд, выступая спустя много времени после упразднения Звездной палаты, сказал, что Суд королевской скамьи является custos morum 7 народа и осуществляет надзор за преступлениями contra bonos mores, он утверждал, как и я это сейчас утверждаю, что этот суд обладает остаточной властью, там, где никакой статут еще не вмешался с тем, чтобы заменить собой общее право, надзирать за теми преступлениями, которые пагубны для общественного благополучия. Такие случаи будут редки, потому что парламент не медлит с принятием законодательства тогда, когда к чему-либо привлекается достаточное внимание. Но пробелы остаются, и всегда будут оставаться, поскольку никто не может предвидеть все пути, которыми человеческая порочность может нарушить общественный порядок. Позвольте мне привести один пример… предположим, что однажды в будущем, возможно, уже недалеком, современные гомосексуальные практики по взаимному согласию между взрослыми мужчинами более не будут считаться преступлением. Но разве не было бы преступлением, если, пусть даже и не сопровождаясь непристойностями, такие практики публично бы пропагандировались и поощрялись бы при помощи памфлетов и рекламных объявлений? И должны ли мы ждать, пока парламент найдет время для того, чтобы рассмотреть такое поведение? Я утверждаю, мои лорды, что, если общее право в таком случае бессильно, то нам не следует более относиться к нему с почтением. Но я говорю, что его рука все еще сильна, и судьи Ее Величества должны сыграть ту роль, которую им указал лорд Мэнсфилд 8.
7 Блюстителем нравов (лат.).
8 Shaw v. Director of Public Prosecutions (1961) 2 A.E.R. 452–453. (1962), A.C. 268.
Это, несомненно, прекрасный образец английской судебной риторики в барочной манере. Впоследствии судьи могут пренебречь многим из этого как obiter dictum 9. Но интерпретация, которая была дана палатой лордов чрезвычайно туманной и даже невразумительной идее подрыва общественной морали, создала очень грозное оружие для наказания аморальности как таковой. Ибо ясно из той формы напутствия присяжным, которую одобрила в данном деле палата лордов, что на практике нет никаких ограничений, налагаемых необходимостью установить нечто, обычно воспринимаемое как «заговор» или «подрыв». Эти сильные слова были, как сказал лорд Рейд, «размыты», и все, что нужно было установить, – это то, что обвиняемый согласился сделать или сказать нечто, что, по мнению жюри присяжных, могло «морально сбить другого с пути» 10. Более того, не обязательно должно присутствовать какое-то обращение к «публике», и рассматриваемая мораль не должна была быть «общественной» в каком-либо смысле, кроме того, что это общепринятая мораль.
9 Неофициальное мнение судьи, не носящее нормоустановительного характера (лат.).
10 (1961) 2 A.E.R. 461, 466, (1962) A.C. 282.
Теоретики права в Англии еще не прояснили связь между этим чрезвычайно всеохватывающим преступлением по общему праву и теми статутами, которые устанавливают некоторые конкретные преступления, касающиеся сексуальной морали. Но определенно можно утверждать, что правоохранительные органы сегодня могут воспользоваться этим преступлением по общему праву для того, чтобы избежать ограничений, налагаемых статутом или положениями статута об освобождении от ответственности. Так статут 11, в соответствии с которым в Англии в прошлом году была предпринята безуспешная попытка привлечь к ответственности издателей «Любовника леди Чаттерлей» Д. Г. Лоуренса, устанавливает, что интересы науки, литературы и искусства или образования должны приниматься во внимание, и, если доказано, что на этих основаниях публикация является оправданной как способствующая общему благу, то никакого преступления, предусмотренного этим статутом, не совершено. В этом деле были получены соответствующие свидетельства о таких достоинствах. Если бы издатели были обвинены в заговоре с целью подрыва общественной морали, литературные или художественные достоинства этой книги не имели бы значения и обвинение с большой вероятностью могло бы быть успешным. Аналогичным образом, хотя парламент в недавно принятых законодательных актах воздержался от того, чтобы сделать проституцию как таковую преступлением, отличным от домогательства на улице или в общественном месте 12, представляется, что для судов в соответствии с доктриной дела Шоу открыта возможность делать то, чего не сделал парламент. Некоторые опасения относительно того, что она может использоваться таким образом, уже высказывались ранее 13.
11 The Obscene Publications Act 1959.
12 The Street Offences Act 1959.
13 Manchester Guardian, January 31, 1962; комментарий к делу Weisz v. Monahan (1962) 2 W.L.R. 262. См. также: R. v. Quinn (1961) 3 W.L.R. 611.
Важность, придаваемая судьями в деле Шоу возрождению идеи о том, что суд должен действовать как custos morum, или «главный цензор и страж общественных нравов», может быть оценена на основании двух вещей. Во-первых, это то, что данное возрождение явно было намеренным действием, ибо древние дела, на которые опирались в качестве прецедентов, явно допускали даже в рамках строгой английской доктрины прецедентов принятие и другого решения. Во-вторых, судьи, по всей видимости, были готовы заплатить высокую цену, пожертвовав другими ценностями ради утверждения данного суда в роли custos morum (или восстановления его в таком качестве). Той конкретной ценностью, которую они принесли в жертву, был принцип законности, требующий, чтобы уголовным преступлениям давалось максимально точное определение, позволяющее заранее с разумной достоверностью определить, какие действия являются преступными, а какие нет. Вследствие дела Шоу практически любые совместные действия будут преступными, если жюри присяжных ex post facto 14 посчитает их аморальными. Возможно, ближайшим аналогом этому в современной европейской юриспруденции является идея, обнаруживаемая в германских статутах нацистского периода, что наказано может быть все что угодно, если оно заслуживает наказания в соответствии с «фундаментальными концепциями уголовного права и здравыми чувствами народа» 15. Таким образом, если Милль содрогнулся бы от того, что закон, сформулированный в деле Шоу, санкционирует грубые нарушения свободы личности, Бентам 16 пришел бы в ужас от того, как это закон пренебрегал юридическими ценностями определенности и служил примером того, что он называл ex post facto law 17.
14 Впоследствии, постфактум (лат.).
15 Акт от 28 июня 1935 г.
16 Principles of the Civil Code, part I, ch. 17 (I [Bowring ed.] Works 326).
17 Дело Шоу было подвергнуто критике на этих основаниях в следующих статьях: Glanville Williams, «Conspiring to Corrupt», The Listener, 24 August 1961, p. 275; Hall Williams, «The Ladies’ Directory and Criminal Conspiracy: The Judge As Custos Morum», Modern Law Review, 1961, vol. 24, no. 5, p. 626–631 (в этой статье дело было названо «судейской глупостью»); D. Seaborne Davies, «The House of Lords and the Criminal Law», Journal of the Society of Public Teachers of Law, 1961, vol. 6, p. 105 (здесь дело было названо «вопиющим безобразием»). Оно приветствовалось как «важный вклад в развитие уголовного права» А. Л. Гудхартом: A. L. Goodhart, «The Shaw Case: The Law and Public Morals», Law Quarterly Review 1961, vol. 77, p. 560–568. (Ex post facto law – «закон, имеющий обратную силу».).
В деле Шоу есть и другие интересные моменты. Что, в конце концов, означает подрывать моральные устои или некоторую мораль?
Но я отложу дальнейшее рассмотрение этого момента для того, чтобы обрисовать другую проблему, которая недавно вызвала в Англии дискуссию об обеспечении соблюдения моральных норм при помощи права и стимулировала усилия по прояснению затрагиваемых принципов.
В течение долгого времени в Англии ощущалась значительная неудовлетворенность уголовным правом в отношении проституции и гомосексуализма, и в 1954 г. была назначена комиссия, более известная, как комиссия Вулфендена, чтобы рассмотреть состояние права. Эта комиссия предоставила доклад 18 в сентябре 1957 г. и рекомендовала некоторые законодательные изменения, касающиеся того и другого. Относительно гомосексуализма большинством 12 к 1 было рекомендовано, чтобы гомосексуальные практики между взрослыми людьми по взаимному согласию, осуществляющиеся приватным образом, более не считались преступлением; что касается проституции, то комиссия единогласно рекомендовала, чтобы саму по себе ее не делали противозаконной, но должны быть приняты законодательные положения, направленные на то, чтобы «убрать ее с улиц» на том основании, что публичные приставания к потенциальным клиентам оскорбительны и неприятны для обычных граждан. В итоге правительство приняло законодательство 19, реализующее рекомендации комиссии относительно проституции, но не гомосексуализма, и попытки членов парламента, не занимающих никаких официальных постов, внести законопроекты, меняющие законодательство в этой сфере, пока что потерпели провал 20.
18 Report of the Committee on Homosexual Offenses and Prostitution (CMD247) 1957.
19 The Street Offenses Act 1959.
20 Гомосексуализм оставался в Англии уголовным преступлением во время публикации текста этих лекций Харта и еще несколько лет после этого, до 1967 г.
Нас здесь интересует не столько судьба рекомендаций комиссии Вулфендена, сколько те принципы, которыми они подкреплялись. Они поразительно похожи на излагаемые Миллем в его эссе «О свободе». Так раздел 13 доклада комиссии выглядит следующим образом:
Задачей [уголовного права], как мы ее видим, является сохранение общественного порядка и приличий, защита гражданина от того, что является оскорбительным или вредным и обеспечение достаточных гарантий против эксплуатации или развращения других, особенно тех, кто наиболее уязвим в силу молодости, телесной или умственной слабости или же неопытности…
Эта концепция позитивных функций уголовного права была для комиссии главным основанием для ее рекомендаций, касающихся проституции, – относительно необходимости принятия законодательства, пресекающего оскорбительные публичные проявления проституции, но не делающего саму по себе проституцию противозаконной. Ее рекомендации о смягчении законодательства, направленного против гомосексуальных отношений между взрослыми людьми по взаимному согласию, осуществляющихся приватным образом, базировались на принципе, достаточно просто сформулированном в разделе 61 доклада следующим образом: «Должна оставаться сфера частной морали и аморальности, в которую, коротко и грубо говоря, закон не должен совать свой нос».
Довольно интересно, что у этих процессов в Англии имелись близкие аналоги в Америке. В 1955 г. Американский институт права опубликовал вместе со своим проектом Модельного уголовного кодекса рекомендацию о том, что все основанные на взаимном согласии отношения между взрослыми людьми, осуществляемые приватным образом, должны быть исключены из сферы охвата уголовного права. Основаниями для этого было (inter alia) то, что «нетипичные сексуальные практики, осуществляемые приватным образом между взаимно согласными на них взрослыми партнерами, не наносят никакого вреда светским интересам общества» 21, и то, что «это фундаментальный вопрос защиты от вмешательства государства в личные дела, на которую имеет право каждый индивид, когда не причиняет вреда другим» 22. Эта рекомендация была одобрена консультативным комитетом института, но отвергнута большинством голосов его советом. Поэтому рассмотрение вопроса было перенесено на ежегодное собрание института в Вашингтоне в мае 1955 г., и рекомендация, поддержанная яркой речью ныне покойного судьи Верховного суда Лернда Хэнда, после горячих дебатов была принята большинством 35 против 24 23.
21 American Law Institute Model Penal Code, Tentative Draft No. 4, p. 277.
22 Ibid., p. 278.
23 Описание этих дебатов дано в Time, May 30, 1955, p. 13.
Из вышеизложенного, возможно, ясно, что принципы Милля по-прежнему очень актуальны для критики права, какими бы ни были их теоретические недостатки. Но дважды на протяжении столетия они оспаривались двумя большими знатоками общего права. Первым из них был великий викторианский судья и историк уголовного права Джеймс Фитцджеймс Стивен. Предложенная им критика Милля содержится в мрачной и впечатляющей книге «Свобода, равенство, братство» 24, которую он написал в качестве прямого ответа на эссе Милля «О свободе». По тону этой книги очевидно, что Стивен думал, что обнаружил сокрушительные аргументы против Милля и доказал, что право может обоснованно обеспечивать соблюдение требований морали как таковой, или, как он говорил, что право должно быть «пресечением наиболее вопиющих форм порока» 25. Почти столетие спустя, после публикации доклада комиссии Вулфендена, лорд Девлин, ныне член палаты лордов и один из самых выдающихся авторов исследований по уголовному праву, в своем эссе о «Поддержании нравственности» 26 избрал в качестве мишени утверждение доклада о том, «что должна существовать сфера частной морали и аморальности, в которую закон не должен совать свой нос», и утверждал в противоположность этому, что «подавление порока в той же мере является делом закона, как и подавление подрывной деятельности».
24 James Fitzjames Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, 2nd ed. (London: Smith, Elder & Co., 1874).
25 Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, p. 162.
26 Patrick Devlin, The Enforcement of Morals (Oxford: Oxford University Press, 1959).
Хотя этих двух теоретиков права разделяет целое столетие, сходство их общего тона, а иногда и деталей их аргументации очень велико. Оставшаяся часть этих лекций будет посвящена их изучению. Я делаю это потому, что, хотя их аргументы местами и путаны, они, несомненно, все же заслуживают признания как разумное возражение. Они не только восхитительным образом оснащены конкретными примерами, но и выражают продуманные взгляды умелых, искушенных юристов, умудренных опытом отправления правосудия по уголовным делам. Взгляды, подобные тем, что были выражены ими, по-прежнему весьма широко распространены среди юристов как в Англии, так и в Америке; более того, они, возможно, более популярны в обеих странах, чем доктрина свободы Милля.
Прежде чем детально рассмотреть эти аргументы, необходимо, я полагаю, понять три различных, но взаимосвязанных аспекта рассматриваемого нами вопроса.
Из всех трех формулировок, данных на странице 20, ясно, что это вопрос о морали, но важно видеть, что он сам по себе также является и вопросом самой морали. Это вопрос о том, является ли обеспечение соблюдения требований морали морально оправданным; таким образом, мораль становится частью этого вопроса в двух отношениях. Важность этого аспекта вопроса в том, что для ответа на него явно недостаточно будет показать, что в определенном обществе – нашем собственном или других – действительно считалось морально правильным поддерживать при помощи наказаний по закону соблюдение требований общепринятой морали. Никто из тех, кто серьезно обсуждает этот вопрос, не будет считать, что идею Милля можно опровергнуть простой демонстрацией того, что имеются определенные общества, в которых общепринятая мораль одобряет свое собственное поддержание при помощи права и делает это даже в тех случаях, когда аморальность считается безвредной для других. Существование обществ, которые осуждают связь между белыми и цветными как аморальную и наказывают ее по закону, оставляет наш вопрос по-прежнему актуальным. Критики Милля часто придают большое значение тому факту, что английское право действительно в некоторых случаях и явно при поддержке общественной морали наказывает аморальность как таковую, особенно в том, что касается сексуального поведения; но обычно они признают, что это лишь начало, но не конец аргументации. Я же покажу, что использование некоторыми теоретиками права того, что они считают примерами поддержания морали «как таковой» при помощи права, иногда вводит в заблуждение. Но они, в любом случае, не представляют дело так, что простое указание на эти социальные факты делает их доводы доказанными. Вместо этого они пытаются основывать свое заключение о том, что морально оправданно применять уголовное право таким образом по принципам, которые считают универсально применимыми и которые, как они полагают, либо вполне очевидно рациональны, либо их рациональность станет наглядной после их рассмотрения.
Поэтому утвердительный ответ лорда Девлина на этот вопрос основывается на весьма общем принципе допустимости для любого общества предпринимать шаги, необходимые для сохранения его существования в качестве организованного общества 27, и представлении, что аморальность – даже приватная сексуальная аморальность – может, подобно измене, быть чем-то, что представляет угрозу существованию общества. Конечно, многие из нас могут поставить под сомнение этот общий принцип, а не только предполагаемую аналогию с изменой. У нас может возникнуть желание заявить, что оправданность шагов общества по защите себя должна зависеть как от того, что это за общество, так и от того, каковы намеченные шаги. Если общество в основном привержено жестокому преследованию некоторого расового или религиозного меньшинства или если намеченные шаги включают ужасающие пытки, то можно утверждать, что то, что лорд Девлин называет «дезинтеграцией» 28 такого общества, будет морально предпочтительнее продолжения его существования, и не следует предпринимать шаги, направленные на его сохранение. Тем не менее принцип лорда Девлина, согласно которому общество может предпринимать шаги, направленные на поддержание его организованного существования, сам по себе не предлагается им в качестве элемента английской общественной морали, получающего свою неоспоримость в силу его статуса части наших институтов. Он выдвигает его как рационально приемлемый принцип, который следует использовать при оценке или критике социальных институтов вообще. И совершенно очевидно, что любой, кто считает вопрос о том, имеет ли то или иное общество «право» поддерживать мораль, или является ли нравственно допустимым для любого общества поддерживать свою мораль при помощи права, вообще заслуживающим обсуждения, должен быть готов задействовать некоторые такие общие принципы критической морали 29. Задавая этот вопрос, мы исходим из легитимности позиции, допускающей критику институтов любого общества в свете общих принципов и знания фактов.
27 Devlin, The Enforcement of Morals, p. 13–14.
28 Devlin, The Enforcement of Morals, p. 14–15.
29 Лорда Девлина критикуют за то, что он ставит вопрос, имеет ли общество право обеспечивать соблюдение его суждений в вопросах морали, на том основании, что разговор о «праве» в таком контексте не имеет смысла. См.: Graham Hughes, «Morals and the Criminal Law», Yale Law Journal, 1962, vol. 71, no. 4, p. 672. Эта критика ошибочна именно потому, что лорд Девлин апеллирует к некоторому общему критическому принципу в поддержку своего утвердительного ответа на этот вопрос.
Чтобы пояснить этот момент, я хотел бы возродить терминологию, очень любимую утилитаристами прошлого века, которая проводила разграничение между «позитивной моралью», моралью, реально признаваемой и разделяемой некоторой социальной группой, и общими моральными принципами, применяемыми для критики реальных социальных институтов, включая позитивную мораль. Можно назвать такие общие принципы «критической моралью» и сказать, что наш вопрос – это вопрос критической морали о поддержании позитивной морали при помощи права.
Второй аспект нашего вопроса, который заслуживает внимания, заключается попросту в том, что это вопрос обоснования. Задавая его, мы проявляем приверженность по меньшей мере тому общему критическому принципу, что применение любым обществом принуждения при помощи права требует обоснования как нечто prima facie 30 нежелательное и терпимое только ради некоторого компенсирующего блага. Ибо там, где нет prima facie возражений, вреда или зла, люди не просят и не дают обоснований социальных практик, хотя могут просить и давать объяснения этих практик или пытаться продемонстрировать их ценность.
30 На первый взгляд (лат.).
Полезно задаться вопросом, что именно prima facie нежелательно в поддержании морали при помощи права, ибо идея поддержания (чего-либо) при помощи права на самом деле не так проста, как часто считают. Она имеет два различных, но взаимосвязанных аспекта. Один из них – реальное наказание нарушителя. Оно обычно предполагает лишение его свободы передвижения, собственности, связи с семьей или друзьями, причинение ему физической боли или даже смерти. Все это – те вещи, которые считается неправильным причинять другим без особого обоснования, и на самом деле они так расцениваются правом и моралью всех развитых обществ. Если сформулировать это так, как это сделали бы юристы, все это вещи, которые, если они не оправданы в качестве санкций, являются деликтами или правонарушениями.
Второй аспект поддержания чего-либо при помощи права касается тех, кто, возможно, никогда не совершает ничего противозаконного, но принуждается к повиновению угрозой наказания по закону. Это, а не физические ограничения, обычно имеется в виду под ограничениями свободы при обсуждении политического устройства. Нужно отметить, что подобные ограничения могут мыслиться как требующие обоснования в силу нескольких совершенно различных причин. Беспрепятственное осуществление индивидами свободного выбора может рассматриваться как ценность сама по себе, вмешиваться в реализацию которой prima facie неправильно; или же оно может считаться ценным потому, что позволяет индивидам экспериментировать – даже с жизнью – и обнаруживать нечто ценное и для них самих, и для других. Но вмешательство в свободу личности может мыслиться как зло, требующее обоснования, в силу более простых, утилитарных причин, ибо оно само по себе есть причинение страданий особого рода – часто очень острых – тем, чьи желания оказываются неудовлетворенными из-за страха перед наказанием. Это особенно важно в случае с законами, поддерживающими некоторую сексуальную мораль. Они могут порождать особо тяжелые страдания. Ибо и трудности, связанные с подавлением сексуальных импульсов, и последствия этого подавления совершенно отличны от тех, что связаны с воздержанием от «обычных» преступлений. В отличие от сексуальных импульсов, побуждение украсть, или ранить, или даже убить не является, за исключением случаев психической ненормальности, постоянно повторяющейся и насущной частью повседневной жизни. Сопротивление искушению совершить такие преступления, в отличие от подавления сексуальных импульсов, нечасто является тем, что влияет на развитие или баланс эмоциональной жизни, счастье и личностные характеристики индивида.
В-третьих, уже проведенное различие между позитивной моралью и принципами критической морали может послужить преодолению определенного недопонимания этого вопроса и разъяснению главного в нем. Иногда говорят, что вопрос не в том, является ли морально оправданным поддержание морали как таковой, а только в том, какую мораль можно поддерживать. Есть ли это только утилитаристская мораль, осуждающая деятельность, вредоносную для других? Или это мораль, которая также осуждает некоторые виды деятельности независимо от того, вредны они или нет? Такое понимание вопроса искажает характер связанных с ним споров, во всяком случае, современных. Утилитарист, который утверждает, что право должно наказывать только ту деятельность, которая причиняет вред, принимает это как критический принцип, и его при этом совершенно не беспокоит вопрос о том, принята ли уже некоторая утилитаристская мораль в качестве позитивной морали того общества, к которому он применяет свои критические принципы, или нет. Если она таким образом принята, то это, с его точки зрения, не является основанием для того, почему она должна поддерживаться. Если он будет успешно проповедовать свое учение данному обществу, то его членов будут понуждать в некоторых отношениях вести себя как утилитаристы. Но эти факты не означают, что принципиальное отличие между ним и его оппонентом касается лишь содержания морали, которую будут поддерживать. Ибо, как это можно видеть из главных критических замечаний Милля, противник утилитаризма, который считает, что нравственно допустимо поддерживать мораль как таковую, полагает, что сам факт того, что определенные правила или стандарты поведения обладают статусом позитивной морали того или иного общества, является основанием – или, по крайней мере, частью основания, – которое оправдывает их поддержание при помощи права. Несомненно, в более давних спорах противоположные позиции были другими: вопрос мог стоять о том, может ли государство наказывать только ту деятельность, что является причиной светского вреда, или еще и акты неповиновения тому, что считалось божественными заповедями или предписаниями естественного права. Но для данного спора в его современной форме важно, какое значение следует придавать тому историческому факту, что определенное поведение, независимо от того, какое именно, запрещено некоторой позитивной моралью. Утилитарист отрицает, что это имеет какое-то значение, достаточное для обоснования ее поддержания; его оппонент настаивает на том, что имеет. Это разнонаправленные критические принципы, расходящиеся не только в вопросе о содержании морали, которую следует поддерживать, но и в более фундаментальном и, несомненно, более интересном вопросе.
И в Англии, и в Америке уголовное право по-прежнему содержит нормы, которые могут быть объяснены только как попытки поддерживать мораль как таковую: пресекать практики, осуждаемые как безнравственные позитивной моралью, хотя они не содержат ничего такого, что обычно считалось бы вредом, наносимым другим людям. Большинство примеров здесь идут из сферы сексуальной морали, и в Англии они включают законы, запрещающие различные формы гомосексуального поведения между мужчинами, анальное или оральное совокупление между лицами противоположного пола, даже если они состоят в браке, скотоложество, инцест, жизнь на доходы от проституции, содержание притона для проституции, а также, после решения по делу Шоу, заговор с целью подрыва общественной нравственности, значение которого интерпретируется в содержательном плане как сбивание других (по мнению жюри присяжных) с верного нравственного пути. К этому списку некоторые добавили бы следующее: законы против абортов, против тех форм двоеженства или многоженства, которые не основаны на обмане, против самоубийства и практики эвтаназии. Но, как я буду далее утверждать, трактовка некоторых из этих последних примеров как попыток поддерживать мораль как таковую является ошибкой, связанной с пренебрежением некоторыми важными различиями.
Что касается Америки, то взгляд на уголовные кодексы различных штатов открывает нечто совершенно поразительное для глаз англичанина. Ибо вдобавок к таким преступлениям, которые являются наказуемыми по английскому праву, кажется, что нет такой сексуальной практики, за исключением «нормальных» отношений между мужем и женой и актов мастурбации в одиночестве, которая не была бы запрещена законом какого-либо штата. В очень большом числе штатов супружеская измена, которая не является уголовно наказуемой в Англии со времен Кромвеля, является преступлением, хотя в меньшинстве штатов – только если она является открытой, общеизвестной и продолжительной. Внебрачная связь не является уголовным преступлением в Англии и в большинстве стран цивилизованного мира, но лишь меньшинство американских штатов не имеет статутов, делающих внебрачную связь при некоторых условиях наказуемой, а некоторые штаты делают наказуемым даже один внебрачный половой акт 1. Кроме этих положений статутов имеется и неизвестное количество местных или муниципальных постановлений, которые в некоторых случаях еще более запретительны, чем законы штатов, и, хотя в силу этой причины обладают сомнительной юридической валидностью, они проводятся в жизнь. В Калифорнии уголовный кодекс не делает проституцию или внебрачную связь преступлением, но в течение многих лет в Лос-Анджелесе людей в соответствии с местным постановлением признавали виновными в преступлении, получившем распространенное название «посещение» (resorting), единственно на основании полученных доказательств, что они использовали помещение для внебрачной связи 2.
1 См. краткую сводку в проекте Модельного уголовного кодекса, разработанном Американским институтом права: the American Law Institute, Model Penal Code, Tentative Draft No. 4, p. 204–210.
2 Верховный суд штата в декабре 1961 г. принял решение, что это постановление противоречит законам штата и юридически ничтожно. См. в деле Carol Lane, Crim. No. 6929, 57, A.C. 103, 18 Cal. Rptr. 33. Это было подтверждено после повторного слушания 28 июня 1962 г. 22 Cal. Rptr. 857.
Несомненно, значительная и, возможно, большая часть этого американского законодательства, направленного против сексуальной аморальности, является мертвой буквой, как об этом обычно и говорят. Но факты, касающиеся правоприменения, в настоящее время очень трудно установить. Во многих штатах, в том числе и в Калифорнии, ежегодная уголовная статистика разбивает численные показатели сексуальных преступлений лишь на две графы: «изнасилования» и «другие сексуальные преступления». Но в Бостоне даже в 1954 г. законы, регулирующие сексуальное поведение, как сообщалось, применялись «нормальным» образом, и в 1948 г. в этом городе было осуществлено 248 арестов за супружескую измену 3. Я считаю, что никто не должен взирать на эту ситуацию с самоуспокоенностью, ибо в сочетании с неадекватно публикуемой статистикой существование уголовных законов, которые обычно не применяются, наделяет устрашающими возможностями для произвола полицию и правоохранительные органы.
3 American Law Institute, Model Penal Code, Tentative Draft No. 4, p. 205, n. 16.
Критики Милля всегда указывают на реальное существование законов, наказывающих просто за аморальность, как если бы это в некотором отношении ставило под сомнение его утверждение о том, что уголовное право не должно применяться для этой цели. Его защитники даже сетовали на то, что критики здесь виновны в ошибочных или не относящихся к делу рассуждениях. К примеру, Джону Морли принадлежит красноречивое высказывание, что в книге Стивена «много суетливой тяжеловесности посвящено» установлению существования законов такого рода; он полагал, что Стивен просто оказался не в состоянии увидеть то, что «реальное существование законов какого-либо рода абсолютно не имеет отношения к утверждению мистера Милля, которое заключается в том, что лучше бы законы такого рода не существовали» 4. На самом деле ни Стивен (за исключением одного места 5), ни лорд Девлин, который также апеллирует к реальному содержанию английского уголовного права, не виновны в этой форме ошибочной аргументации от сущего к должному, не виновны они и в не имеющих отношения к делу утверждениях. Стивен, когда Морли вынудил его сформулировать, почему он рассматривает свои примеры как релевантные для аргументации, объяснил, что он полагает, что «важно показать, что Милль вступает в противоречие с практическими выводами, к которым большинство стран привел опыт». В несколько похожей манере лорд Девлин заявлял:
Согласуется ли эта аргументация с фундаментальными принципами английского права в том виде, в каком оно существует сегодня? Это первый способ ее проверки, хотя никоим образом не окончательный. В сфере юриспруденции каждый свободен опровергать даже фундаментальные концепции, если они теоретически несостоятельны. Но увидеть, как обстоят дела у аргументации при существующем праве, – это хорошая отправная точка 6.
4 Цит. по: Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, p. 166n.
5 Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, p. 171–172.
6 Devlin, The Enforcement of Morals, p. 7.
Я полагаю, что оба автора в этих, возможно не очень ясных, замечаниях намереваются всего лишь апеллировать к безобидному консервативному принципу, согласно которому имеется презумпция относительно того, что общие и давно утвердившиеся институты, вероятно, имеют достоинства, неочевидные для философа-рационалиста. Тем не менее, когда мы изучаем некоторые из конкретных норм или принципов уголовного права, подробно рассматриваемых этими авторами, становится явным, что то, как они используются, и само по себе запутано, и вводит в заблуждение. Эти примеры взяты не из области сексуальной морали, и, несомненно, многие из тех, кто хотел бы стать на сторону Милля и протестовать против применения уголовного права для наказания практик просто потому, что они оскорбляют позитивную мораль, могут засомневаться или отказаться отбросить конкретные нормы уголовного права, приводимые в качестве примера этими авторами. Поэтому, если они корректно классифицированы как нормы, которые могут быть объяснены только как предназначенные для поддержания морали, то сила их убедительности очень велика. Мы можем даже, используя формулировку Стивена, «быть склонны сомневаться» в том, может ли некоторый принцип, осуждающий эти конкретные нормы, быть верным. Но имеются, как я полагаю, веские основания для того, чтобы оспорить трактовку этими авторами этих норм как примеров применения права исключительно для поддержания морали. Мы не стоим перед выбором между отбрасыванием их или согласием с принципом возможности применения уголовного права для этих целей. Однако требуется более пристальное рассмотрение этих примеров, чем было дано этими авторами, и сейчас я перехожу к этому.
Я начну с примера, на который упирает лорд Девлин. Он указывает 7, что за некоторыми исключениями, например, если речь идет об изнасиловании, уголовное право никогда не признает согласие жертвы в качестве оправдания. Оно не является оправданием при обвинении в убийстве или умышленном физическом насилии, и вот почему эвтаназия, или убийство из милосердия, когда человека лишают жизни по его собственной просьбе, по-прежнему считается убийством. Такова норма уголовного права, которую многие сегодня хотели бы сохранить, хотя они также хотели бы возражать против наказания по закону преступлений, которые не вредят никому. Лорд Девлин полагает, что эти позиции непоследовательны, ибо он утверждает по поводу рассматриваемой нормы, что «есть лишь одно объяснение», и оно заключается в том, что «имеются определенные стандарты поведения, или моральные принципы, которые общество требует соблюдать» 8. Среди них – святость человеческой жизни и, вероятно (поскольку норма применяется к физическому насилию) телесная неприкосновенность личности. Поэтому в отношении этой нормы и ряда других лорд Девлин утверждает, что «функцией» уголовного права является «поддержание морального принципа и ничто другое» 9.
7 Devlin, The Enforcement of Morals, p. 8.
8 Ibid.
9 Devlin, The Enforcement of Morals, p. 9.
Но этот аргумент не является действительно убедительным, ибо заявление лорда Девлина о том, что «есть лишь одно объяснение», попросту неверно. Нормы, исключающие согласие жертвы как оправдание по обвинениям в убийстве или физическом насилии, могут быть очень хорошо объяснены как проявление патернализма, призванного защищать индивидов от самих себя. Милль, несомненно, протестовал бы против патерналистской политики применения права для защиты даже выразившей согласие жертвы от телесного вреда примерно так же, как он протестовал против законов, применяемых исключительно для поддержания позитивной морали, но это не означает, что эти две практики идентичны. В действительности сам Милль очень хорошо осознавал разницу между ними, ибо, осуждая вмешательство в свободу индивида, если речь не идет о предотвращении вреда другим, он упоминает отдельные виды неадекватных обоснований, которые предлагаются для использования принуждения. Он отличает «потому что это будет лучше для него» и «потому что это сделает его счастливее» от «потому что, по мнению других, это было бы правильно» 10.
10 Mill, On Liberty, ch. I.
Лорд Девлин говорит о подходе уголовного права к согласию жертвы, что, если бы право существовало для защиты индивида, не было бы никаких оснований, почему он должен пользоваться этой защитой, если этого не хочет 11. Но патернализм – защита людей от самих себя – есть вполне последовательная политика. Более того, в середине XX века это утверждение кажется очень странным, ибо упадок laissez faire 12 со времен Милля есть одно из общих мест социальной истории и примерами патернализма ныне изобилует наше право, уголовное и гражданское. Сбыт наркотиков даже взрослым людям, если он не производится по медицинским рецептам, наказуем по уголовному праву, и было бы крайне догматично говорить о законе, делающем это преступлением, что «есть только одно объяснение», а именно то, что закон заботится не о защите потенциальных покупателей от самих себя, но только о наказании продавца за аморальность. Если, как это кажется очевидным, патернализм является возможным объяснением таких законов, то это так же возможно и в случае с нормой, исключающей согласие жертвы в качестве оправдания на обвинение в физическом насилии. Ни в том, ни в другом из этих случаев мы не обязаны прийти вместе с лордом Девлином к заключению о том, что «функцией» права является «поддержание морального принципа и ничего более» 13.
11 Devlin, The Enforcement of Morals, p. 8.12 Политика невмешательства государства в дела частных лиц (фр.).
13 См. другие возможные объяснения этих норм в: Graham Hughes, «Morals and the Criminal Law», Yale Law Journal, 1962, vol. 71, no. 4, p. 670.
В главе 5 своего эссе Милль доводит свои протесты против патернализма до таких пределов, которые могут сегодня показаться нам фантастическими. Он приводит пример ограничений на продажу наркотиков и критикует их как нарушение свободы потенциального покупателя, а не продавца. Нет никаких сомнений, что, если мы более не симпатизируем этой критике, то это связано отчасти с общим упадком веры в то, что индивиды лучше всего знают, в чем состоят их собственные интересы, и с лучшим знанием о большом множестве факторов, уменьшающих значение, которое следует придавать кажущемуся свободным выбору или согласию. Выбор может быть сделан или согласие дано без достаточного осмысления или оценки последствий: или в стремлении к реализации всего лишь мимолетных желаний; или в различных затруднительных положениях, когда здравое суждение, по всей вероятности, будет затуманено; или в силу непреодолимого внутреннего психологического влечения; или под давлением других, слишком трудно уловимым для того, чтобы его можно было доказать в суде. В основе крайней боязни патернализма у Милля, возможно, было некое представление о том, что представляет собой нормальный человек, которое сегодня, по всей видимости, не соответствует фактам. На самом деле Милль слишком уж наделяет его психологией мужчины средних лет, чьи желания относительно стабильны, не подвержены искусственной стимуляции внешними воздействиями, – хорошо знающего, чего он хочет и что дает ему удовлетворение или счастье и стремящегося к этому, когда это для него возможно.
Конечно, потребуется некоторая модификация принципов Милля, чтобы они могли вместить рассматриваемую норму уголовного права или другие примеры патернализма. Но модифицированные принципы отменят возражения против применения уголовного права просто для поддержания позитивной морали. Им нужно будет только предусмотреть, что вред другим есть то, что мы по-прежнему можем стремиться предотвратить при помощи применения уголовного права даже тогда, когда жертвы соглашаются на действия, вредные для них, или содействуют их осуществлению. Пренебрежение различием между юридическим патернализмом и тем, что я называю юридическим морализмом, имеет важное значение как одна из форм более общей ошибки. Слишком часто считают, что, если закон не предназначен для защиты одного человека от другого, то его единственным рациональным основанием может быть то, что он предназначен для наказания нравственной порочности, или, говоря словами лорда Девлина, для «проведения в жизнь некоторого морального принципа». Часто утверждается, что статуты, наказывающие жестокость по отношению к животным, могут быть объяснены только таким образом. Но, несомненно, вполне доступно для понимания и в качестве объяснения изначальных мотивов, вдохновляющих такое законодательство, и в качестве определения цели, которая, как считается, стоит того, чтобы к ней стремиться, утверждение, что закон здесь обеспокоен страданиями, пусть даже только животных, а не аморальностью тех, кто их мучает 14. Конечно, никто из поддерживающих такое применение уголовного права тем самым не обязан, чтобы оставаться последовательным, признавать, что право может наказывать те формы аморальности, которые не влекут за собой страданий ни для каких живых существ.
14 Лорд Девлин, по-видимому, совершенно безотчетно игнорирует этот момент в своем кратком указании на жестокость к животным: Devlin, The Enforcement of Morals, p. 17.
Теперь я возвращаюсь к совершенно иной и, возможно, более показательной ошибке, допущенной Стивеном в его попытке продемонстрировать, что уголовное право не только должно быть, но реально является «пресечением наиболее вопиющих форм порока» 15, а не просто средством предотвращения страданий или вреда. Стивен утверждал, что некоторые принципы, «всеми признанные и регламентирующие строгость наказания» 16, показывают, что дело обстоит именно так. Его аргументация заключается попросту в следующем. Когда стоит вопрос о том, насколько сурово должен быть наказан правонарушитель, всегда уместна оценка степени нравственной порочности, заключающейся в данном преступлении. Вот почему сила соблазна, уменьшающая моральную вину, в большинстве случаев способствует смягчению наказания, тогда как если бы целью наказания по закону было просто предотвращение причиняющих вред действий, это было бы не так.
15 Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, p. 162.
16 Ibid.
Перед судьей два преступника, один из которых, как видно из обстоятельств дела, невежественен и порочен и поддался очень сильному искушению под влиянием другого, человека образованного и занимающего высокое положение и совершившего преступление, за которое они оба осуждены, под воздействием сравнительно незначительного соблазна. Я позволю себе сказать, что любой судья в Англии, делающий какое-либо различие между ними, даст первому человеку более легкое наказание, чем второму 17.
17 Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, p. 163.
Конечно, нет практически никаких сомнений в том, что Стивен здесь верно описывает обычные воззрения, из которых часто исходят суды при отправлении уголовного правосудия, хотя, возможно, сегодня на этот счет имеется меньшее согласие, чем тогда, когда Стивен писал свою книгу. Несомненно, многие из тех, кто протестовал бы против поддержания сексуальной морали при помощи права, могут, тем не менее, признавать или даже настаивать на том, что большая порочность должна усугублять, а меньшая порочность – смягчать суровость наказания. Но из этого факта Стивен, подобно многим другим, выводит слишком многое. Он утверждает, что, если мы придаем значение тому принципу, что моральные различия между преступлениями должны отражаться в градации наказаний по закону, то это показывает, что целью такого наказания является не просто предотвращение действий, «опасных для общества», но «быть пресечением наиболее вопиющих форм порока» 18. А если целью уголовного права является (или входит в нее) «поощрение добродетели» и «предотвращение порока» 19, то отсюда следует, как он думал, что «оно должно ставить ограничения для порока не только в такой степени, в какой это всего лишь необходимо для явной самозащиты, но в целом на том основании, что порок – это плохая вещь» 20. Поэтому мы можем делать наказуемыми по закону те действия, что осуждаются обществом как аморальные, даже если они не вредоносны.
18 Ibid., p. 162.
19 Ibid., p. 159.
20 Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, p. 147–148.
Этот аргумент, конечно же, является non sequitur 21, порожденным неспособностью Стивена увидеть, что вопросы «Какого рода поведение может обоснованно наказываться?» и «Насколько сурово мы должны наказывать различные преступления?» являются отдельными и независимыми вопросами. Есть много причин, по которым мы можем желать, чтобы юридическая градация серьезности преступлений, выражающаяся в шкале наказаний, не вступала в противоречие с обычными оценками их сравнительной порочности. Одна из них заключается в том, что такой конфликт нежелателен в силу простых утилитарных оснований: он может либо внести путаницу в нравственные суждения, либо породить неуважение к праву, либо и то, и другое. Другая причина в том, что принципы справедливости или честности по отношению к различным правонарушителям требуют, чтобы нравственно различимые преступления рассматривались различно и нравственно аналогичные преступления рассматривались одинаково. Эти принципы по-прежнему имеют широкое признание, хотя и верно, что имеет место все большее нежелание настаивать на их применении там, где это приходит в противоречие с обращенными в будущее целями наказания, такими как предупреждение преступлений или исправление преступника. Но те, кто признает, что мы должны пытаться привести суровость наказания в соответствие с нравственной тяжестью преступлений, тем самым не обязаны быть привержены воззрению о том, что оправданно наказание просто за аморальность. Ибо они могут совершенно последовательно настаивать, с одной стороны, на том, что единственным обоснованием для наличия системы наказаний является предотвращение вреда и что должно наказываться только причиняющее вред поведение, а, с другой стороны, соглашаться с тем, что, когда поднимается вопрос меры наказания за такое поведение, нам следует считаться с принципами, которые делают относительную нравственную порочность различных правонарушителей отчасти определяющим фактором строгости наказания.
21 Нелогичным заключением (лат.).
В общем и целом верно то, что мы не можем вывести из принципов, применяемых при определении суровости наказания, каковы цели системы наказания или какого рода поведение может обоснованно наказываться. Ибо некоторые из этих принципов, к примеру недопущение пыток или жестоких наказаний, могут воплощать другие ценности, с которыми мы можем хотеть найти компромисс, и компромисс с ними может ограничивать меру нашего стремления к реализации основных ценностей, обосновывающих наказание. Поэтому, если в ходе наказания лишь причиняющих вред видов деятельности мы считаем правильным (в силу любой из двух названных выше причин) отметить моральные различия между различными правонарушителями, из этого не следует, что мы также должны считать правильным наказание тех видов деятельности, которые вреда не причиняют. Это означает только то, что в теории наказания морально терпимое в итоге, вероятно, будет сложнее, чем можно было бы предположить, исходя из наших теорий. В жизни общества мы обычно не можем стремиться к реализации единственной ценности или единственной нравственной цели, не беспокоясь о необходимости находить ее компромиссы с другими.
Пока что изучение двух примеров, использованных рассматриваемыми нами авторами, позволило установить два важных различия: различие между патернализмом и поддержанием морали, и между обоснованием практики наказания и обоснованием его меры. Нашим третьим примером является преступление двоеженства. Оно не обсуждается ни Стивеном, ни лордом Девлином, но наказание многоженства приводится в качестве примера поддержания морали при помощи права Юджином Ростоу, деканом юридического факультета Йельского университета, в его эссе, защищающем лорда Девлина от его критиков 22. Однако это необычайно сложный вопрос, и его анализ показывает, что наказание за двоеженство не должно однозначно классифицироваться как попытка поддерживать мораль. В ходе его краткого рассмотрения, которое последует далее, я попытаюсь продемонстрировать, что в данном случае, как в двух ранее проанализированных примерах, те, кто хотел бы сохранить эту норму уголовного права, тем самым не обязаны быть приверженцами политики наказания аморальности как таковой; ибо наказание за двоеженство может поддерживаться и другими разумными основаниями.
22 Eugene V. Rostow, «The Enforcement of Morals», Cambridge Law Journal, 1960, vol. 18, no. 2, p. 190. Ростоу в основном рассматривает полигамию, «основанную на искренних религиозных убеждениях», а не «двоеженство, практикуемое ради удовольствия». Он задает (риторический) вопрос: «Разве мы не должны заключить, что моногамия есть настолько фундаментальный мотив в сложившейся общепринятой морали Соединенных Штатов, что осуждение полигамии как преступления оправдано, даже несмотря на то, что этот закон основывается на «чувствах», а не на «разуме»?
В большинстве юрисдикций общего права является уголовным преступлением для состоящего в браке лица при жизни его мужа или жены проходить церемонию заключения брака с другим лицом, даже если это другое лицо знает о существующем браке. Наказание за двоеженство, не основанное на обмане, любопытно в следующем отношении. В Англии и во многих других юрисдикциях, где это наказуемо, половое сожительство сторон не является уголовным преступлением. Если женатый мужчина имеет желание сожительствовать с другой женщиной – или даже с несколькими другими женщинами, – он может, с точки зрения уголовного права, делать это безнаказанно. Он может проживать с ней совместно и делать вид, что женат на ней; он может отпраздновать заключение этого союза с шампанским, раздачей гостям кусков свадебного торта и всем обычным церемониалом настоящей свадьбы. Ничто из этого не является противозаконным, но, если он пройдет через церемонию заключения брака, то закон вмешивается не только для того, чтобы объявить его недействительным, но и наказать двоеженца.
Почему закон вмешивается в этот момент, оставляя в покое существенную аморальность одного лишь полового сожительства? На этот вопрос давались различные ответы. Некоторые утверждают, что цель наказания двоеженства по закону состоит в защите официальной документации от путаницы или расстройстве планов выдать незаконных детей за законных. Американский институт права заявляет в своем комментарии к проекту модельного уголовного кодекса, что двубрачный адюльтер даже там, где он не содержит обмана, может требовать наказания, поскольку это публичное оскорбление и вызов первому супругу, а также потому, что сожительство под видом супружества особенно предрасположено к тому, чтобы «закончиться оставлением супруга или супруги, отсутствием поддержки и разводом» 23. Утверждается, что все это те или иные виды вреда по отношению к индивидам, которые уголовное право обоснованно может стремиться предотвращать при помощи наказания.
23 Rostow, «The Enforcement of Morals», p. 220.
Некоторые из этих предполагаемых оснований кажутся более изобретательными, чем убедительными. Те виды вреда, которые ими подчеркиваются, могут быть вполне реальными; однако многие могут по-прежнему думать, что основания для запрета бигамии остались бы даже тогда, когда эти виды вреда были бы маловероятны, или если бы для их предотвращения создавались особые статьи преступлений, когда наказывалось бы не двоеженство, но, к примеру, внесение ложных сведений в официальную документацию. Возможно, большинство из тех, кто находят эти обоснования существующего закона неубедительными, но по-прежнему желают сохранить его, будут утверждать, что в стране, где моногамному браку и акту его освящения придается глубокое религиозное значение, закон против двоеженства должен признаваться попыткой защитить религиозные чувства от оскорбления публичным действием, оскверняющим церемонию заключения брака. Здесь, опять же, как и в случае с двумя предыдущими примерами, вопрос в том, являются ли те, кто считает, что применение уголовного права для этих целей в принципе оправданно, непоследовательными, если они также отрицают, что право может применяться для наказания аморальности как таковой.
Я не считаю, что есть какая-то непоследовательность в таком сочетании позиций, но здесь необходимо провести одно более важное разграничение. Важно видеть, что, если в случае двоеженства закон вмешивается для того, чтобы защитить религиозные чувства от возмущения некоторым публичным действием, то двоеженец наказывается ни как неверующий, ни как безнравственный, но как нарушитель общественного порядка. Ибо право тогда заботит оскорбительность для других его поведения в обществе, а не аморальность его приватного поведения, которую в большинстве стран он оставляет полностью безнаказанной. В этом случае, как и в случае с обычными преступлениями, причиняющими физический вред, защита тех, кто, вероятно, будет этим затронут, конечно же, является разумной целью, которую может преследовать право, и, несомненно, об этом случае нельзя сказать, что «функцией уголовного права является поддержание морального принципа, и ничего более». Следует отметить, что сам лорд Девлин, в отличие от своего защитника Ростоу, по-видимому, учитывает это различие, ибо он не включает двоеженство в свой список преступлений, которые нам пришлось бы отвергнуть в соответствии с принципами доклада Вулфендена. Это не упущение, ибо он ясно говорит о включенных в список, что «все они представляют собой действия, которые могут совершаться приватным образом и без оскорбления для других» 24.
24 Devlin, The Enforcement of Morals, p. 9. Тем не менее лорд Девлин тепло приветствует защиту своих идей Юджином Ростоу. См.: Patrick Devlin, «Law, Democracy and Morality», University of Pennsylvania Law Review, 1962, vol. 110, no. 5, p. 640.
Вряд ли принципы Милля в том виде, в каком они сформулированы в эссе «О свободе», допустили бы наказание двоеженства там, где нет никакого обмана, на том основании, что это публичное действие, оскорбительное для религиозных чувств. Ибо хотя ясно, что он считал, что «чувства» других следует уважать так же, как и их «интересы», а действие, оскорбляющее эти чувства, может заслуживать, по крайней мере, морального осуждения, он говорит об этом в такой манере и с такими оговорками, которые, как известно, чрезвычайно трудно интерпретировать. Похоже, что он думал, что вина и наказание за оскорбление чувств оправданны только тогда, когда удовлетворяются хотя бы два условия: во-первых, должна существовать некоторая тесная связь или особые отношения между сторонами, делающая уважение чувств обязанностью для «атрибутируемых» (assignable) индивидов; во-вторых, вред не должен быть «всего лишь условным» (merely contingent) или «предполагаемым» (constructive) 25.
25 Mill, On Liberty, ch. 4.
Если мы пренебрежем первым из этих условий как слишком ограничительным и интерпретируем второе как означающее только то, что оскорбление чувств должно быть и серьезным, и вероятным, то вопрос о том, наказывать или нет двоеженство, будет зависеть от сопоставительных оценок (которые, конечно, у разных людей могут различаться) серьезности оскорбления чувств и пожертвованной свободы и страданий, которых требует этот закон. Его сторонники могут, конечно же, утверждать, что в данном случае закон требует очень немногих жертв и страданий. Он лишает лишь одного, хотя, несомненно, и самого убедительного аспекта видимости юридической респектабельности стороны, которой разрешено пользоваться содержанием и выставлять напоказ все другие внешние атрибуты законного брака. Тем самым дело обстоит совершенно иначе, чем с попытками поддерживать сексуальную мораль, которые могут потребовать подавления могущественных инстинктов, с которыми тесно связано личное счастье. С другой стороны, противники закона могут правдоподобно убеждать в наш век упадка веры, что религиозные чувства, которые, вероятно, будут оскорблены публичным чествованием бигамного брака, более не являются слишком распространенными или глубокими, и достаточно того, что такие браки считаются юридически недействительными.
Пример двоеженства показывает, что необходимо различать аморальность некоторой практики и ее аспект действия, оскорбляющего общественные приличия или порядок. Это вопрос общей значимости, ибо английское право в ходе своего развития часто стало рассматривать именно в таком свете поведение, раньше наказывавшееся просто потому, что оно запрещалось общепринятой религией или моралью. Так любое отрицание истин христианской религии некогда в Англии наказывалось как богохульство, тогда как сейчас оно наказуемо только тогда, когда делается в оскорбительной или обидной форме, что может повлечь за собой нарушение общественного порядка и спокойствия. Те, кто поддерживает эту современную форму наказания за богохульство, не обязаны, конечно же, верить в религию тех, чьи чувства этим защищаются от оскорбления. Они могут даже вполне последовательно препятствовать любым попыткам насаждать следование этой или другой религии. В сексуальных вопросах аналогичная разграничительная линия отделяет наказание аморальности от наказания непристойности. Римляне отличали сферу деятельности цензора, заботящегося о морали, от сферы деятельности эдила, заботящегося о соблюдении общественных приличий, но в наши дни этому различию, возможно, уделяется недостаточное внимание 26. Более того, лорд Симмондс в своей речи в палате лордов при рассмотрении дела Шоу изо всех сил демонстрировал свое безразличие к нему:
Не слишком важно, как именно называется это вызывающее действие. Одним из вас оно может казаться оскорблением общественных приличий, другим, учитывая, что оно может преуспеть в своем очевидном намерении возбуждать похотливые желания, оно может показаться подрывом общественной нравственности 27.
26 Однако см.: «The Censor as Aedile», Times Literary Supplement, August 4, 1961.
27 (1961) 2 A.E.R. на p. 452.
Но это на самом деле важное и ясное различие. Половое сношение между мужем и женой не является чем-то аморальным, но, если осуществляется в общественном месте, является оскорблением общественных приличий. Гомосексуальный акт, осуществляемый по взаимному согласию взрослыми людьми приватным образом, с точки зрения традиционной морали является аморальным, но не является оскорблением общественных приличий, хотя был бы и тем и другим, если бы совершался публично. Но тот факт, что этот же самый акт, осуществляемый публично, мог бы рассматриваться и как аморальный, и как оскорбление общественных приличий, не должен заслонять от нас разницу между этими двумя аспектами поведения и различными принципами, на которых должно базироваться обоснование их наказания. Современное английское право, касающееся проституции, учитывает эту разницу. Оно не делает проституцию преступлением, но наказывает ее публичные проявления, чтобы защитить обычного гражданина, не желающего видеть все это на улице, от того, что для него оскорбительно.
Несомненно, могут возразить, что при обсуждении этого вопроса слишком большое значение придается различию между тем, что делается публично, и тем, что делается приватным образом. Ибо оскорбление чувств, как могут сказать, совершается не только тогда, когда аморальные действия или их коммерческие предшественники навязываются не желающим их видеть, но также и тогда, когда те, кто категорически осуждают определенные сексуальные практики как аморальные, узнают, что другие предаются им приватным образом. Раз это так, то нет смысла учитывать различие между тем, что делается приватно, и тем, что делается публично, и, если его не учитывать, то политика наказания людей за одну лишь аморальность и наказания их за поведение, оскорбительное для чувств других, хотя концептуально и будут различны, но не будут различаться на практике. Тогда всякое поведение, категорически осуждаемое в качестве аморального, будет наказуемо.
Важно не путать этот аргумент с тезисом, который я буду рассматривать далее, что сохранение существующей общественной морали само по себе является ценностью, оправдывающей использование принуждения. Аргумент, о котором идет речь сейчас, апеллирует, в поддержку обеспечения соблюдения морали при помощи права, не к ценностям морали, но к собственному аргументу Милля о том, что принуждение может обоснованно применяться для предотвращения вреда другим. Против такого использования данного принципа могут быть выдвинуты различные возражения. Могут сказать, что огорчение, причиняемое одной лишь мыслью о том, что другие приватным образом ведут себя аморально, не может представлять собой «вред», разве что в случае с немногими невротиками или сверхчувствительными личностями, которые в буквальном смысле слова «заболевают» от этой мысли. Другие могут признать, что такое огорчение является вредом даже в случае с нормальными людьми, но будут утверждать, что он слишком незначителен, чтобы перевесить большие страдания, причиняемые поддержанием сексуальной морали при помощи права.
Хотя нельзя сказать, что эти возражения неубедительны, они имеют второстепенное значение. Фундаментальное возражение состоит попросту в том, что право быть защищенным от огорчения, неразрывно связанного с одним лишь знанием о том, что другие ведут себя так, как вы считаете неправильным, не может допускаться никем из тех, кто признает свободу индивида в качестве ценности. Ибо расширение утилитаристского принципа, согласно которому принуждение может использоваться для защиты от вреда так, чтобы он включал защиту от такого рода огорчения, не может остановиться на этом. Если огорчение, связанное с представлением о том, что другие поступают неправильно, есть вред, то таковым же является и огорчение, связанное с представлением о том, что другие делают то, чего вы не хотите. Наказывать людей за причинение такого рода огорчения было бы равнозначно наказанию их просто потому, что другие возражают против того, что они делают, и единственная свобода, которая могла бы сосуществовать с таким расширением утилитаристского принципа, есть свобода делать то, против чего никто серьезно не возражает. Такая свобода очевидным образом вполне никчемна. Признание индивидуальной свободы как ценности включает, как минимум, принятие того принципа, что индивид может делать все, что хочет, даже если другие огорчены, когда узнают, что он делает, – конечно же, если не имеется других веских оснований запретить это. Никакой социальный порядок, придающий свободе индивида хоть какое-то значение, не может также предоставлять право на защиту от причиняемого таким образом огорчения.
Защита от шока или оскорбления чувств, вызванных некоторой публичной демонстрацией, – это, как признает большинство правовых систем, другое дело. Иногда различие может быть достаточно тонким. Так происходит в случаях осквернения почитаемых объектов или церемоний, где не было бы шока и оскорбления чувств, если бы те, кому навязывается такая публичная демонстрация, не придерживались определенных религиозных или нравственных представлений. Тем не менее применение наказаний для защиты тех, кого их собственные представления делают ранимыми при лицезрении этой публичной демонстрации, оставляет обидчику свободу делать то же самое приватным образом, если это для него возможно. Это не равнозначно наказанию людей просто за то, что другие возражают против того, что они делают.
Когда мы обращаемся от этих примеров, которые, несомненно, могут быть предметом споров, к позитивным основаниям, считающимся оправдывающими поддержание морали при помощи права, важно различать умеренный и крайний тезис, хотя критики Милля иногда переходят от одного к другому, не обозначая этого перехода. Лорд Девлин, как мне представляется, придерживается, в большей части своего эссе, умеренного тезиса, а Стивен – крайнего.
Согласно умеренному тезису, общая мораль есть цемент общества; без нее были бы скопления индивидов, но никакого общества. «Признанная мораль», по словам лорда Девлина, «столь же необходима для существования общества, как и признанное правительство» 28, и, хотя некоторое конкретное безнравственное действие может не причинять вреда другим, не создавать для них угрозы и не развращать их, а также, когда совершается приватным образом, не шокировать и не оскорблять других, этим все дело не исчерпывается. Ибо мы не должны рассматривать поведение изолированно от его воздействия на нравственные нормы: помня об этом, мы сможем видеть, что тот, кто «не представляет никакой угрозы другим», может, тем не менее, своим безнравственным поведением «угрожать одному из великих моральных принципов, на которых основано общество» 29. В этом смысле нарушение морального принципа есть преступление «против общества в целом» 30, и общество может применять право для сохранения своей морали так, как оно применяет его для защиты всего другого крайне важного для его существования. Вот почему «подавление порока есть в той же мере дело закона, как и подавление подрывной деятельности» 31. Крайний тезис, напротив, не рассматривает общую мораль как всего лишь инструментальную ценность, аналогичную упорядоченной власти, и не оправдывает наказание аморальности как шаг, предпринимаемый подобно наказанию измены для спасения общества от распада или краха. Вместо этого поддержание морали рассматривается как нечто ценное, даже если аморальные действия не причиняют никому ни прямого вреда, ни косвенного через ослабление нравственного цемента общества. Я не говорю, что возможно приписать тому или другому из этих двух тезисов каждый из использованных аргументов, но они, как я считаю, действительно характеризуют главные критические позиции в основе большинства аргументов, и они, кстати говоря, демонстрируют неоднозначность выражения «поддержание морали как таковой». Возможно, самым наглядным способом разграничения этих двух тезисов будет увидеть, что всегда имеется два уровня, на которых мы можем задавать вопрос о том, является ли некоторое нарушение позитивной морали причиняющим вред. Мы можем сначала спросить: вредит ли кому-либо это действие независимо от его последствий для общепринятой морали общества? И, во-вторых, мы можем спросить: влияет ли это действие на общепринятую мораль и тем самым ослабляет общество? Умеренный тезис требует для обоснования наказания этого действия утвердительного ответа хотя бы на втором уровне. Крайний тезис не требует утвердительного ответа ни на каком уровне.
28 Devlin, The Enforcement of Morals, p. 13.
29 Devlin, The Enforcement of Morals, p. 8.
30 Devlin, The Enforcement of Morals.
31 Devlin, The Enforcement of Morals, p. 15.
Лорд Девлин, по-видимому, отстаивает умеренный тезис. Я говорю «по-видимому» потому, что, хотя он заявляет, что общество имеет право поддерживать некоторую мораль как таковую на том основании, что общепринятая мораль крайне важна для существования общества, совершенно неясно, является ли для него утверждение о том, что аморальность угрожает обществу или ослабляет его, утверждением об эмпирическом факте. Иногда представляется, что это для него априорное допущение, а иногда – необходимая истина, и очень странного рода. Наиболее важным показателем того, что это так, является то, что, кроме туманных отсылок к «истории», демонстрирующей, что «ослабление нравственных уз часто является первой стадией дезинтеграции» 32, не приводится никаких данных, которые показывали бы, что отклонение от общепринятой сексуальной морали даже между взрослыми людьми приватным образом есть нечто угрожающее существованию общества подобно измене. Ни один из авторитетных историков не придерживался такого тезиса, и, более того, имеется множество свидетельств против него. В качестве утверждения о фактах он заслуживает не больше уважения, чем заявление императора Юстиниана о том, что гомосексуализм является причиной землетрясений 33. Вера в него лорда Девлина и его явное безразличие к вопросу о доказательствах местами прослеживаются до необсуждаемого исходного допущения. Оно состоит в том, что вся нравственность – сексуальная мораль вместе с моралью, запрещающей вредоносное для других людей поведение, например убийство, воровство или нечестность, – формирует как бы одну неразрывную ткань, так что тот, кто отклоняется от какой-либо ее части, возможно, или вероятно, отклонится и от целого. Конечно, ясно (и является одним из самых древних открытий политической теории), что общество не может существовать без некоторой морали, отражающей и дополняющей предписания права в отношении поведения, причиняющего вред другим. Но опять же отсутствуют какие-либо данные, подкрепляющие теорию, что отклоняющиеся от традиционной сексуальной морали в иных отношениях враждебны обществу, и есть множество данных, ее опровергающих.
32 Devlin, The Enforcement of Morals, p. 14–15.
33 Noveli, 77 Cap. 1, 141.
Однако представляется, что главным для мысли лорда Девлина является нечто более интересное, хотя и не более убедительное, чем эта концепция общественной морали как неразрывной ткани. Ибо он, по-видимому, переходит от приемлемого утверждения, что некоторая разделяемая всеми мораль чрезвычайно важна для существования любого общества, к неприемлемому утверждению, что общество тождественно его морали 34 в том виде, в каком она существует в каждый данный момент истории, так что некоторое изменение его морали равнозначно разрушению общества. Первое утверждение может быть даже признано в качестве необходимой, а не эмпирической истины в зависимости от принятия вполне правдоподобного определения общества как группы людей, придерживающихся некоторых общих для них нравственных представлений. Но последнее утверждение абсурдно. Если строго его придерживаться, оно не позволило бы нам сказать, что мораль данного общества изменилась, и заставило бы вместо этого говорить, что одно общество исчезло и на его место пришло другое. Но, только придерживаясь этого абсурдного критерия продолжения существования одного и того же общества, можно утверждать без доказательств, что любое отклонение об общепринятой морали общества угрожает его существованию.
34 Об этом важном моменте см.: Richard Wollheim, «Crime, Sin, and Mr. Justice Devlin», Encounter, November 1959, no. 13, p. 34.
Ясно, что только это молчаливое отождествление того или иного общества с его общепринятой моралью лежит в основе отрицания лордом Девлином того, что может быть такое явление, как приватная аморальность, и его сравнения сексуальной аморальности, даже когда она имеет место «частным образом», с изменой. Несомненно, верно, что, если право проявляет терпимость к отклонениям от традиционной сексуальной морали и они становятся известны, традиционная мораль может измениться в сторону больших послаблений, хотя этого, похоже, не происходит с гомосексуализмом в тех странах Европы, где он не наказывается законом. Но даже если бы традиционная мораль действительно так изменилась, рассматриваемое общество не было бы уничтожено или «подорвано». Следует сравнивать такой процесс не с насильственным свержением правительства, но с мирным конституционным изменением, совместимым не только с сохранением общества, но и с его прогрессом.
В последней лекции я различал умеренную и крайнюю форму тезиса о том, что уголовное право может обоснованно использоваться для поддержания морали. Согласно умеренному тезису, существует четкое различие между преступлениями, очевидно причиняющими вред другим (такими как убийство или физическое насилие), и просто аморальным поведением, запрещенным законом, которое имеет место между взрослыми людьми по взаимному согласию и приватным образом. Этот контраст, как кажется на первый взгляд, является основанием для того, чтобы рассматривать запрет законом и наказание последнего как поддержание морали «как таковой». Тем не менее, согласно данной теории, как только мы осознаем, что мораль того или иного общества необходима для самого его существования, становится ясно, что любое аморальное действие, насколько приватно оно бы ни совершалось, должно в долгосрочной перспективе быть вредоносным, поскольку «оно угрожает моральным принципам, на которых основано общество» и, таким образом, ставит под угрозу его существование. Поэтому, согласно данной точке зрения, поддержание морали (которое предполагается необходимым для ее сохранения) необходимо для самого существования общества и по этой причине оправданно.
Крайний тезис имеет множество вариантов, и не всегда ясно, какой из них пропагандируют его сторонники. Согласно некоторым вариантам, поддержание морали при помощи права имеет только инструментальную ценность: это всего лишь средство, хотя и совершенно необходимое, для сохранения морали, тогда как сохранение морали есть цель, ценная сама по себе, что оправдывает ее поддержание посредством права. Согласно другим вариантам, есть нечто внутренне ценное в поддержании морали при помощи права. Общим для всех разновидностей крайнего тезиса является то, что, в отличие от умеренного тезиса, они не считают поддержание морали или ее сохранение ценным всего лишь из-за их благоприятных последствий для обеспечения существования общества.
Следует заметить, что лорд Девлин несколько двусмысленно колеблется между одной из форм крайнего тезиса и умеренным тезисом. Ибо, если интерпретировать его ключевое утверждение, что сохранение морали того или иного общества необходимо для его существования как высказывание о фактах (что нам предположительно следует сделать ввиду проводимой им аналогии с подавлением измены), то продолжающееся существование общества есть нечто отличное от сохранения его морали. Оно на самом деле является желательным последствием сохранения его морали, и, принимая допущение о том, что поддержание морали тождественно ее сохранению или необходимо для него, это желательное последствие оправдывает поддержание морали. Интерпретируемый таким образом, лорд Девлин является сторонником умеренного тезиса, а его аргумент – утилитаристским. Возражением против него является то, что это ключевое утверждение о фактах не поддерживается эмпирическими свидетельствами; это утилитаризм без фактов. Если же, с другой стороны, интерпретировать его высказывание о том, что любая аморальность, даже приватная, угрожает существованию общества, не как эмпирическое утверждение, но как необходимую истину (как нам предположительно следует это делать ввиду отсутствия доказательств), то продолжающееся существование общества не есть нечто отличное от сохранения его морали; оно ему тождественно. С этой точки зрения, поддержание морали не обосновывается его ценными последствиями для спасения общества от распада или упадка. Оно оправданно попросту как тождественное сохранению морали этого общества или необходимое для него. Такова одна из форм крайнего тезиса, замаскированная только молчаливым отождествлением общества с его моралью, которое я критиковал в предыдущей лекции.
Стивен, как я полагаю, является более последовательным защитником некоторых форм крайнего тезиса, чем лорд Девлин – умеренного. Но перед тем как рассмотреть его аргументацию, важно вспомнить о сложностях, скрывающихся во внешне простом понятии поддержания при помощи права любого рода поведения. Мы уже выделили два аспекта поддержания. Первый – это принуждение, и он состоит в обеспечении того, чтобы люди под угрозой наказания по закону делали или воздерживались от делания того, что закон предписывает или запрещает. Второй – это фактическое наказание тех, кто нарушил закон. Кроме этих форм поддержания имеются и другие, которые важно не упустить из виду при рассмотрении законного применения «силы». Так, могут быть предприняты шаги, которые делают неповиновение закону невозможным или трудным и скорее срывают такие попытки, чем наказывают их. Хорошо известным примером этого в Англии является право официальных лиц конфисковывать и уничтожать непристойные публикации, которым их наделил Акт о непристойных публикациях 1857 г., а в некоторых юрисдикциях закон санкционирует физическое закрытие на замок помещений, используемых в качестве борделей. Следующим отличимым аспектом поддержания при помощи права является применение давления, чтобы побудить тех, кто реально нарушает закон или является потенциальным нарушителем, воздержаться от этого. Тот факт, что используемые средства давления применяются также и для наказания, не должен заслонять от нас эту разницу. Наиболее обычной формой этого метода в Англии и Америке является тюремное заключение тех, кто отказывается выполнить распоряжение суда, до тех пор, пока они не подчинятся, и приказы о запрещении продолжения противоправного действия (cease and desist orders), согласно которым налагается штраф, ежедневно возрастающий в течение всего срока неповиновения. Несомненно, первое из вышеупомянутого обычно преподносится как форма наказания за «неуважение к суду». Для прекращения тюремного заключения за неуважение, наряду с повиновением суду, обычно требуется принесение ему извинений, но главное применение этого метода состоит в том, что он есть форма давления, имеющаяся в распоряжении тех, кто заинтересован в обеспечении повиновения закону.
Для настоящих целей эти различия важны, поскольку крайний тезис о том, что поддержание морали при помощи права оправдано не его последствиями, но как самостоятельная ценность, может потребовать отдельного рассмотрения в плане различных аспектов поддержания. Более того, осмысление этих различных аспектов заставит нас поставить под сомнение исходное допущение, несомненно, имеющееся у лорда Девлина и, возможно, также и у Стивена, о том, что поддержание морали и ее сохранение тождественны или, по крайней мере, необходимо связаны.
Поддержание как принуждение. При рассмотрении первого аспекта поддержания, а именно принуждения при помощи угроз, очевидна чрезвычайно большая разница между побуждением людей под страхом наказания воздерживаться от действий, которые причиняют вред другим, и побуждением их воздерживаться от действий, которые отклоняются от общепринятой морали, но не вредят никому. Легко понять ценность, придаваемую первому, ибо защита людей от убийства, или насилия, или других форм вреда остается благом, какими бы ни были мотивы, в соответствии с которыми другие побуждаются воздерживаться от этих преступлений. Но там, где нет никакого вреда, который должно предотвращать, и никакой потенциальной жертвы, которую нужно защищать, как это часто бывает тогда, когда пренебрегают традиционной сексуальной моралью, трудно понять утверждение, что подчинение, даже если оно мотивировано только страхом наказания по закону, является ценностью, стоящей того, чтобы ее реализовывать, несмотря на связанные с ней несчастья и принесенную в жертву свободу. Наделять ценностью всего лишь подчиняющееся поведение, абстрагируясь от его мотивов и последствий, – это свойство не морали, но табу. Это не означает, что мы не можем разумным образом приписывать ценность жизням, посвященным идеалам целомудрия или самоотречения. Более того, достижение самодисциплины не только в сексуальной сфере, но и других областях поведения в любой теории морали должно быть одной из составляющих хорошей жизни. Но ценным здесь является добровольное самоограничение, а не подчинение принуждению, которое представляется полностью лишенным моральной ценности.
Могут, конечно, утверждать, что, хотя в силу этих причин обеспечиваемое при помощи закона подчинение само по себе не представляет ценности, оно, тем не менее, незаменимо как средство обучения или поддержания морали, которая по большей части соблюдается добровольно. «Тот факт, что людей за убийство вешают, есть одна из важных причин того, что убийство считается таким ужасным преступлением» 1. Нет никакого внутреннего противоречия в таких теориях о том, что для обеспечения или поддержания добровольного соблюдения нравственности требуется угроза наказания по закону. Но это теории, требующие подкрепления эмпирическими фактами, и есть очень мало свидетельств в пользу идеи, что лучше всего нравственности учит страх перед наказанием по закону. Мораль в своей значительной части, несомненно, выучивается и поддерживается без этого, и там, где морали учат с этим, всегда присутствует опасность, что страх перед наказанием останется единственным мотивом для подчинения ее требованиям.
1 Доклад Королевской комиссии по смертной казни (Report of the Royal Commission on Capital Punishment (CMD8932) s. 61. Цитируется по статье Стивена о смертной казни в: James Fitzjames Stephen, «Capital Punishments», Fraser’s Magazine, June 1864, vol. 69, p. 761.
Поддержание как наказание. Второй аспект поддержания при помощи права состоит не в угрозе, но в реальном осуществлении наказания нарушителей. Если задаться вопросом о том, какую ценность это может иметь там, где наказываемое поведение не является вредоносным, наиболее очевидным ответом является ретрибутивистская «теория» наказания: утверждение, что осуществление наказания оправдывается не его благотворными последствиями для общества или для наказуемого, а тем, что боль в нравственном плане является надлежащим или «соответствующим» воздаянием за совершенное моральное зло. Я не могу здесь предпринять полномасштабное рассмотрение этой теории наказания, но обращу внимание на один существенный момент. Теория, которая пытается обосновать наказание не его результатами, но просто как то, чего требует порочность преступления, несомненно, чрезвычайно убедительна и, возможно, единственная является вразумительной там, где это преступление причинило вред другим и имеются и преступник, и жертва. Даже наиболее преданные приверженцы утилитаристской доктрины, должно быть, время от времени испытывают искушение признать простое утверждение, что правильно или справедливо то, чтобы того, кто умышленно причинил страдание другим, самого заставили страдать. Я сомневаюсь, что хоть кто-либо, читая документацию Освенцима или Бухенвальда, не испытывал огромной притягательности этого принципа; возможно, даже самые вдумчивые из тех, кто поддержал наказание действовавших там преступников, были движимы этим принципом, а не мыслью о том, что наказание будет иметь благотворные будущие последствия. Но сила этой формы воздаяния, конечно же, зависит от наличия не только преступника, но и жертвы; ибо там, где это так, возможно мыслить наказание как меру, направленную на предотвращение того, чтобы преступник процветал тогда, когда его жертвы страдают или погибли. Принципы, требующие этого, несомненно, аналогичны принципам честности или справедливости в распределении счастья и страдания – принципам, пронизывающим другие области нравственности. Сам я не буду утверждать, что даже этой аналогии достаточно. Однако она определенно есть нечто такое, что должно помешать нам сразу же отвергнуть ретрибутивистскую теорию наказания. Но там, где нет жертвы, но лишь нарушение моральной нормы, представление о том, что наказание по-прежнему требуется как должный ответ на аморальность, не имеет даже этой поддержки. Здесь воздаяние представляется ни на чем не основанным кроме неправдоподобного утверждения, что в морали зло, прибавленное к злу, делает добро: что зло страдания, добавленное к злу аморальности в качестве наказания за него, создает моральное благо.
В главе, посвященной вопросу о том, как соотносится доктрина Милля о свободе и мораль, Стивен в первую очередь стремился выявить и разоблачить противоречия и ложные исходные допущения о природе человека, которые, как он полагал, делают неубедительными аргументы Милля. Он уделил сравнительно немного внимания объяснению позитивных оснований своего собственного утверждения о том, что уголовное право должно применяться не только для защиты «против действий, опасных для общества», но и как «пресечение наихудших форм порока» 2. Нелегко, однако, вычленить из его аргументов сколько-нибудь четкое описание тех ценностей, которые, как он считает, воплощает или обеспечивает поддержание морали при помощи права. Самой важной – и для многих самой неприятной – характеристикой его мысли в этом вопросе является его общее настойчивое утверждение о правомерности или «целительных свойствах» 3 ненависти или негодования по отношению к преступнику и желания отомстить ему. Из акцента, который он делает на этой теме, легко заключить, что Стивен в своей позитивной аргументации опирается на простую и даже грубую форму ретрибутивистской теории: наказание преступника оправданно, потому что «чувство ненависти и желание отмщения являются важными элементами человеческой природы, которые должны в таких случаях удовлетворяться в упорядоченной публичной и правовой форме» 4.
2 Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, p. 162.
3 Ibid., p. 162, 165.
4 Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, p. 162.
Утверждение Стивена о правомерности ненависти и желания отмщения, несомненно, занимает центральное место в его общих представлениях о наказании, и впоследствии английские судьи также придавали им аналогичное значение. Бывший лорд – главный судья Англии, лорд Годдард, в ходе последних дебатов о смертной казни в палате лордов заявил: «Я не вижу, как это может быть не по-христиански или не достойным похвалы то, что страна желает отомстить за преступление» 5. Но было бы несправедливым по отношению к Стивену представлять эту форму ретрибутивистской теории в качестве всей его доктрины, ибо имеется по крайней мере еще один элемент, вплетенный в его аргументацию. Его я буду называть по причинам, которые вскоре станут ясны, осуждающим элементом. Хотя сам Стивен не отличает его от своей собственной версии ретрибутивистской теории, его стоит выделить для тщательного рассмотрения, поскольку он в значительной степени фигурирует в той концепции функции и обоснования наказания, которая даже сегодня характерна для английской судебной системы и которой придерживаются многие консервативные английские и американские юристы.
5 198 H. L. Debates (5th Series) 743 (1956).
Для понимания взглядов Стивена на поддержание морали при помощи права важно отметить что он, подобно лорду Девлину, исходит из того, что общество, к которому его доктрина должна применяться, характеризуется значительной степенью нравственной солидарности и испытывает глубокое возмущение в связи с нарушениями его нравственных норм. Подобно тому, как для лорда Девлина мораль, поддерживаемая правом, должна быть «общественной» в том смысле, что она общепринята и отличается тройственной характеристикой «нетерпимости, возмущения и отвращения» 6, для Стивена «невозможно наказывать что-либо, чего общественное мнение, как оно выражено в обычной общественной практике, не осуждает энергично и однозначно… Чтобы возможно было наказывать, нравственное большинство должно быть подавляющим» 7. Возможно, что в середине викторианской эпохи в Англии эти условия удовлетворялись в отношении «значительного числа действий», которые, согласно Стивену, трактовались как преступления просто потому, что расценивались как крайне аморальные. Возможно, «подавляющее моральное большинство» тогда действительно питало здоровое желание отмщения, о котором он говорит и которое должно было удовлетворяться наказанием виновных. Но было бы социологически наивным предполагать, что эти условия существуют в современной Англии, по крайней мере, в том, что касается сексуальной морали. Признание на словах официальной сексуальной морали не должно приводить к отрицанию возможности того, что в сексуальных, как и в других вопросах, может существовать несколько взаимно толерантных моралей и что даже там, где наличествует некоторая однородность представлений и практики, к нарушителям могут относиться не с ненавистью или негодованием, но со смешанным чувством удивления и презрения или с жалостью.
6 Devlin, The Enforcement of Morals, p. 17: «Таковы силы, стоящие за нравственным законом».
7 Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, p. 173–174.
Таким образом, может показаться, что доктрина Стивена и значительная часть доктрины лорда Девлина оторвана от твердой почвы современных общественных реалий; она, возможно, является хорошо сформулированной интеллектуальной конструкцией, интересной потому, что выявляет мировоззрение, характерное для английских судей, но не применима к современному обществу. Но при всех этих, возможно иллюзорных, представлениях об обществе, Стивен иногда пишет так, как будто функция наказания состоит не столько в воздаянии, сколько в осуждении; не столько в том, чтобы удовлетворить чувства ненависти или отмщения, сколько в том, чтобы выразить в категорической форме моральное осуждение преступника и «утвердить» мораль, которую он нарушил. Эта идея присутствует в «Свободе, равенстве, братстве» в том фрагменте, где Стивен говорит, что уголовное право дает «отчетливую форму чувству гнева» и «ярко выраженное удовлетворение желанию отмщения». Однако та же самая идея намного более тщательно и ясно выражена в его «Истории уголовного права»:
Приговор суда для нравственных чувств общественности в отношении любого преступления есть то же, что печать для горячего воска. Он обращает в постоянное окончательное суждение то, что иначе могло бы быть преходящим чувством… Короче говоря, назначение наказания по закону дает определенное выражение и торжественное утверждение и оправдание той ненависти, которая возбуждена совершением преступления и которая составляет моральную или народную, в отличие от сознательной, санкцию той части морали, которая также санкционирована уголовным правом… Формы, в которых выражается нарочитый гнев и праведное неодобрение, а отправление уголовного правосудия есть самая категоричная из этих форм, находятся к этой одной группе страстей в том же отношении, что и брак находится к другой [сексуальным страстям] 8.
8 A History of the Criminal Law of England, II, p. 81–82.
Многое в этой теории, несомненно, остается неясным; в частности, Стивен загадочно высказывается о том, что наказание «оправдывает» то чувство, которое оно выражает. Но ее общая направленность ясна, и это та тема, которой судьи вторили и позднее. Так, уже в наши дни лорд Деннинг в своем свидетельстве перед Королевской комиссией по вопросу о смертной казни заявил:
Наказание за тяжкие преступления должно адекватно отражать отвращение к ним большинства граждан. Ошибочно считать целью наказания сдерживание, исправление или предотвращение и ничего более. Решающее обоснование любого наказания не в том, что оно сдерживает преступность, но в том, что оно представляет собой категорическое осуждение преступления сообществом, и, с этой точки зрения, имеются некоторые убийства, которые, согласно сегодняшнему мнению, требуют самого категоричного осуждения из всех, а именно смертной казни 9.
9 Report of the Royal Commission on Capital Punishment, s. 53.
Несмотря на знаменитость своих сторонников-юристов, это обоснование наказания, особенно когда оно применяется к поведению, не причиняющему вреда другим, по-видимому, основывается на странном сочетании идей. Оно преподносит в качестве ценности, к реализации которой следует стремиться ценой человеческих страданий, само выражение морального осуждения, и рассматривает причинение страдания как единственно уместный или «категорический» способ его выражения. Но действительно ли это вразумительно? Обладает ли само выражение морального осуждения самостоятельной ценностью, заслуживающей того, чтобы стремиться к этому такой ценой? Идея о том, что мы можем наказывать нарушителей нравственных норм не для того, чтобы предотвращать вред, или страдания, или даже повторение нарушения, а просто использовать наказание как средство излить или в категоричной форме выразить моральное осуждение, неприятным образом близка к идее человеческих жертвоприношений как выражения религиозного поклонения. Но даже если мы отбросим это возражение, нам придется столкнуться с другим. Что означает то утверждение, что наказание преступников есть надлежащий способ выразить категорическое моральное осуждение? Обычный способ выразить моральное осуждение заключается в том, чтобы сделать это словами, и неясно, если даже осуждение есть действительно то, что требуется, почему торжественное публичное заявление о неодобрении не было бы наиболее «уместным» или «категоричным» способом это выразить. Почему осуждение должно принимать форму наказания?
По моему мнению, то, что сторонники данной теории на самом деле имеют в виду под «категорическим» осуждением и «уместным» выражением морального порицания, заключается в том, что оно эффективным образом вселяет или усиливает в преступнике и других уважение к нравственным нормам, которые были нарушены. Но тогда теория приобретает иной характер; она более не является теорией о том, что поддержание морали при помощи права представляет ценность вне зависимости от его последствий, – она становится теорией о том, что поддержание морали при помощи права ценно, потому что сохраняет существующую мораль. Это, несомненно, самая правдоподобная форма крайнего тезиса. Но если только не рассматривать ее, как, по-видимому, временами делает это Стивен, как нечто интуитивно очевидное, должное быть признанным без аргументов или апелляции к какому-либо общему принципу критической морали, она открыта для множества сильных возражений.
Первое из этих возражений касается уже упомянутого факта: утверждение, что поддержание при помощи права действительно действует таким образом, который сохраняет существующую общественную мораль, требует эмпирического подтверждения и, по крайней мере, в том, что касается сексуальной морали, свидетельств в пользу этого не слишком много. Несомненно, здесь затрагиваются очень сложные вопросы: при любом полном рассмотрении той роли, которую правовой запрет играет в поддержании убеждения о том, что поведение морально неправильно, нам следует различать разные виды аморальности. Некоторые из них, такие как внебрачная связь, хотя они и могут вполне искренне осуждаться морально, представляют искушение для большинства людей. Другие, такие как инцест или гомосексуализм, являются практиками, по отношению к которым большинство людей может испытывать неприятие и отвращение. В случае с последними было бы весьма удивительно, если бы правовой запрет оказался важным фактором для сохранения того общего ощущения, что данная практика аморальна. Ибо, если относительно этого имеет место то, что лорд Девлин именует общей «нетерпимостью, возмущением и отвращением», а Стивен называет «подавляющим моральным большинством» (и, как они считают, только там, где это существует, наказание аморальности по закону оправданно), убеждение, что такие практики морально неправильны, конечно же, неотделимо в сознании большинства от инстинктивного отвращения и глубокого чувства, что они «противоестественны». Идея, что подавляющее моральное большинство поменяло бы моральную точку зрения (или даже могло бы это сделать) и отбросило бы эти глубокие инстинктивные чувства, если бы государство не отражало в наказании по закону их нравственные взгляды на гомосексуализм, кажется фантастической и вполне расходится с опытом тех стран, где гомосексуальные отношения по взаимному согласию между взрослыми людьми, осуществляемые приватным образом, не наказуемы по закону. Конечно, это не означает отрицания того, что там, где закон запрещает эти практики, найдутся те, кто будет воздерживаться от них только из страха перед наказанием или поскольку они, используя формулировку Стивена, уважают «торжественное утверждение» законом существующей общественной морали, как бы она ни препятствовала реализации их собственных инстинктов. Но их воздержание на этих основаниях ничем не способствует тому общему ощущению, что эти практики морально неправильны.
На самом деле, как указывает один из критиков лорда Девлина 10, общественную мораль размывает не неспособность права утвердить ее ограничения посредством наказания по закону, а свободная критическая дискуссия. Именно она – или та самокритика, которую она порождает, – разводит порознь чисто инстинктивное отвращение и моральное осуждение. Если в наши дни «подавляющее моральное большинство» стало колебаться или расходиться во мнениях по поводу многих проблем сексуальной морали, то главными катализаторами этого являются те вопросы, к которым привлекло внимание свободное обсуждение сексуальной морали в свете открытий антропологии и психологии. Эти вопросы очень разнообразны: они включают безвредный характер многих сексуальных девиаций, множество различных сексуальных моралей в разных обществах, связь между ограничивающей сексуальной моралью и вредоносным подавлением. Хотя сегодня немногие считают оправданным запрет свободной дискуссии ввиду ее влияния на господствующую общественную мораль, Стивен хорошо осознавал, что его общая доктрина требует от него этого. Он вполне открыто заявлял, что не возражает против этого в принципе, но считал, что в те времена, когда он писал эти строки, это было более не осуществимо на практике 11.
10 Wollheim, «Crime, Sin and Mr. Justice Devlin», p. 40.
11 Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, p. 58, 81, 82–84.
Последнее соображение приводит нас к тому, что реально является главным в крайнем тезисе. Предположим, вопреки большому числу свидетельств об обратном, что нарисованная Стивеном картина общества и его моральных механизмов реалистична: что действительно имеются нравственные нормы в сексуальных вопросах, поддерживаемые подавляющим большинством населения, и его глубоко возмущает, когда они нарушаются даже взрослыми людьми приватным образом; что наказание нарушителей действительно поддерживает ощущение, что это поведение аморально и без их наказания господствующая мораль изменилась бы в направлении большей снисходительности. Главным вопросом является следующее: может ли что-то быть сказано в подтверждение того, что предотвращение такого изменения и поддержание морального status quo в обществе являются ценностями, достаточными для того, чтобы компенсировать страдания людей, которые предполагает осуществление этого при помощи права? Это просто голословное утверждение, или оно базируется на некоторых критических принципах, связывающих то, что здесь провозглашается ценным, с другими ценными вещами?
Здесь необходимо провести определенные различения. Имеются три утверждения, касающиеся ценности сохранения общественной морали, относительно которых постоянно возникает опасность смешения их друг с другом. Первое из этих утверждений – истина, согласно которой любая общественная мораль, что бы еще она ни содержала, в определенной степени стремится реализовать такие универсальные ценности, как свобода индивида, безопасность жизни и защита от намеренно причиненного вреда. Поэтому в общественной морали всегда будет много того, что заслуживает сохранения даже ценой, выражаемой в тех же ценностях, что предполагает ее поддержание при помощи права. Возможно, ошибочно утверждать вместе с лордом Девлином, что общественная мораль в той мере, в какой она обеспечивает все эти вещи, представляет собой ценность, поскольку они необходимы для сохранения общества; напротив, сохранение любого конкретного общества ценно, потому что, помимо всего прочего, оно в некоторой степени обеспечивает людям реализацию этих универсальных ценностей. Действительно, можно даже утверждать, что человеческое общество, в котором эти ценности вообще не признаются моралью, не является ни эмпирической, ни логической возможностью, и, даже если бы оно и существовало, такое общество не представляло бы практической ценности для людей. Однако, признавая все это, следует опасаться того, чтобы последовать за лордом Девлином в понимании морали как неразрывной ткани и всех ее положений как необходимых для существования общества, чьей моралью она является. Нам следует вместе с Миллем осознавать ту истину, что, хотя эти важнейшие универсальные ценности должны обеспечиваться, общество не только может выдержать индивидуальные отклонения от его господствующей морали в других областях, но и получить выгоду от них.
Во-вторых, имеется истина, менее известная и труднее формулируемая в точных категориях, согласно которой дух или настрой ума, характеризующий практику общественной морали, есть нечто чрезвычайно ценное и даже жизненно важное для людей, что необходимо культивировать и сохранять в любом обществе. Ибо в практике любой общественной морали с необходимостью задействовано то, что можно назвать формальными ценностями, в отличие от материальных ценностей ее конкретных норм или содержания. В нравственных отношениях с другими индивид рассматривает вопросы поведения с объективной точки зрения и беспристрастно применяет общие правила к себе и другим; он осознает и принимает во внимание потребности, ожидания и реакции других; он проявляет самодисциплину и контроль, адаптируя свое поведение к некоторой системе взаимных требований. Все это – универсальные добродетели, которые действительно представляют собой специфически нравственный подход к поведению. Этим добродетелям действительно учатся, подчиняясь требованиям морали того или иного конкретного общества, но их ценность не является производной от того, что они там считаются добродетелями. Стоит только провести гоббсовский эксперимент, представив себе, что эти добродетели полностью отсутствуют, чтобы понять, что они жизненно важны для ведения любой предполагающей сотрудничество формы жизни людей и любой успешной жизни личности. Никакие принципы критической морали, уделившие хотя бы малейшее влияние самым элементарным фактам относительно природы человека и условий, в которых должна вестись человеческая жизнь, не могут предложить от них отказаться. Поэтому, если под сохранением морали имеется в виду сохранение нравственного отношения к поведению и его формальных ценностей, то, несомненно, верно, что это является ценностью. Но, хотя и будучи верным, это на самом деле не имеет отношения к рассматриваемому нами вопросу. Ведь сохранение морали в этом смысле не тождественно предохранению нравственных норм общества в любой данный момент его существования от изменения и не требует этого. И тем более оно не требует поддержания их при помощи права. Нравственное отношение к поведению часто выдерживает критику, нарушение и в итоге смягчение конкретных институтов морали. Применение наказания по закону, чтобы сковать холодом неподвижности мораль, господствующую в определенное время существования того или иного общества, может оказаться успешным. Но даже там, где оно успешно, оно ничего не дает для сохранения живого духа и формальных ценностей общественной морали и может сделать многое для того, чтобы навредить им.
Сохранение морали в этом смысле, когда оно представляет очевидную ценность, следует далее отличать от просто морального консерватизма. Последний представляет собой утверждение, что сохранение от изменения любой существующей нормы некоторой общественной морали, каким бы ни было содержание этой нормы, является ценным и оправдывает поддержание этого при помощи права. Это утверждение было бы, по крайней мере, вразумительно, если бы мы могли приписать всей общественной морали тот статус, который теологические системы или доктрина естественного права придают некоторым фундаментальным принципам. Тогда, по крайней мере, был бы приведен некоторый общий принцип в поддержку утверждения о том, что сохранение любой нормы общественной морали представляет ценность, оправдывающую обеспечение ее соблюдения при помощи права; было бы сказано нечто, указывающее на источник этой утверждаемой ценности. Применение этих общих принципов к рассматриваемому случаю тогда было бы чем-то, требующим обсуждения и аргументации, а моральный консерватизм был бы формой критической морали, применимой к критике общественных институтов. Он не был бы – каковым является в отрыве от всех таких общих принципов – грубой догмой, утверждающей, что сохранение любой общественной морали с необходимостью перевешивает ее цену в виде человеческих страданий и ограничения свободы. В этой же догматической форме он, по сути, выводит любую общественную мораль из сферы любой моральной критики.
Несомненно, критическая мораль, основанная на теории, согласно которой вся общественная мораль имеет статус божественных повелений или вечной истины, открываемой разумом, по очевидным причинам сейчас не казалась бы убедительной. Это, возможно, в наименьшей степени убедительно в отношении сексуальной морали, которая определяется, очевидно, меняющимися вкусами и конвенциями. Тем не менее попытка отстаивать поддержание морали при помощи права в этом духе представляла бы собой нечто большее, чем простое бездоказательное утверждение, что это оправданно. Следует отметить, что великие социальные теоретики, такие как Берк и Гегель, которые были в числе тех, кто более всего стремился защитить ценность позитивной морали и обычаев конкретных обществ от утилитаристской и рационалистической критики, никогда не считали достаточным простое утверждение о том, что все это ценно. Напротив, в поддержку своей позиции они задействовали теории природы человека и истории. Главный аргумент Берка, находящий выражение в категориях «мудрости веков» и «перста Провидения», по своей сути является эволюционным: социальные институты, медленно развившиеся в ходе истории любого общества, воплощают приспособление к нуждам этого общества, которое всегда с большей вероятностью будет лучше подходить массе его членов, чем любая идеальная схема жизни общества, которую могут изобрести индивиды или которую может навязать любой законодатель. Для Гегеля ценность установившихся институтов любого конкретного общества основывалась на тщательно разработанной философской доктрине, трудной для понимания, которую, конечно же, невозможно адекватно изложить в одном предложении. В общих чертах это доктрина о том, что история человеческих обществ представляет собой процесс, посредством которого Абсолютный дух проявляет себя, и что каждая стадия этого развития есть рациональный или даже логический шаг и поэтому нечто ценное.
Какой бы спорной ни была эта теоретическая подоплека в каждом конкретном случае, ее все же можно рационально критиковать, принимать или отвергать; она не позволяет утверждению о ценности социальных институтов стать чисто догматическим. Это утверждение выстоит или падет вместе с общими теориями, развертываемыми в его поддержку. Однако следует помнить, что эволюционная защита традиции и обычая, с которой Берк выступал против рационалистских революционеров или критиков, мало что предоставляет в поддержку поддержания общественной морали при помощи права. У Берка, возможно, потому что он был вигом, хотя и консервативным, ценность установившихся институтов основывается на том факте, что они развились в результате свободного, хотя и, несомненно, бессознательного приспособления людей к условиям их жизни. Использовать принуждение для того, чтобы поддерживать моральный status quo в любой момент истории того или иного общества, означало бы искусственно останавливать процесс, который и наделяет ценностью социальные институты.
Это различие между применением принуждения для поддержания морали и другими методами, которые мы на деле используем для того, чтобы сохранить ее, такими как аргументы, советы и увещевания, одновременно очень важно и очень часто упускается из виду при рассмотрении данной темы. Стивен, в своей аргументации против Милля 12, по-видимому, большую часть времени забывает или игнорирует эти иные методы и то огромное значение, которое им придавал Милль. Ибо он часто высказывается так, как будто бы доктрина Милля означает то, что люди никогда не должны выражать какие-либо убеждения, касающиеся поведения их сограждан, если это поведение не причиняет вреда другим. Милль действительно думал, что «государство или общественность» не получает оснований для действий «в целях подавления или наказания» 13, решая, что такое поведение хорошо или плохо. Но он не считал, что по поводу такого поведения или «жизненных экспериментов», которые его воплощают, «никто иной не имеет ничего сказать на это» 14. Он также не считал, что общество могло бы «провести разграничительную линию там, где кончается обучение и начинается совершенное моральное безразличие» 15. Выдвигая эти плохо обоснованные критические замечания, Стивен не только неправильно понял и поэтому неправильно изобразил позицию Милля, но и показал, насколько узко сам он мыслит мораль и процессы, благодаря которым она поддерживается. Ибо на протяжении всего эссе Милль озабочен ограничением использования принуждения, а не пропагандой нравственного безразличия. Он действительно включает в понятие принуждения или «ограничения», которые он не одобряет, не только поддержание морали при помощи права, но также другие императивные формы социального давления, такие как моральные обвинения и требования подчинения. Но катастрофическим непониманием морали было бы думать, что там, где мы не можем применять в ее поддержку принуждение, мы должны помалкивать и быть безразличными. В главе 4 своего эссе Милль прилагает большие усилия, чтобы показать, что у нас есть другие ресурсы и что мы должны их применять:
Было бы огромным непониманием этой доктрины полагать, что она представляет собой доктрину эгоистичного безразличия, согласно которой людям как будто бы нет никакого дела до поведения друг друга в жизни и их как будто бы не должны заботить добропорядочность или благополучие друг друга, если только не затрагиваются их собственные интересы… Люди обязаны оказывать друг другу помощь в том, чтобы отличить хорошее от плохого и поощрять выбор первого и избегание последнего.
12 Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, p. 126–142.
13 Ibid., p. 137; On Liberty, ch. 5.
14 Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, p. 141.
15 Ibid., p. 170.
Обсуждение, совет, аргументация – все это, поскольку оно оставляет окончательное суждение за индивидом, может, согласно Миллю, использоваться в том обществе, где свободе отдается должное уважение. Мы можем даже «навязывать» другому «соображения в помощь его суждению и увещевания, чтобы укрепить его волю» 16. Мы можем в крайних случаях «предостерегать» его о нашем негативном суждении или чувствах отвращения и презрения. Мы можем избегать его общества и предупреждать других против него. Многие могут подумать, что здесь Милль находится в опасной близости от того, чтобы санкционировать принуждение, даже хотя он считает эти вещи «совершенно неотделимыми от неблагоприятных суждений других» 17 и их никогда не следует применять ради наказания. Но если в этом направлении он и ошибался, определенно ясно, что он признавал в качестве важной истины, что в морали мы не обязаны выбирать между намеренным принуждением и безразличием.
16 Mill, On Liberty, ch. 4.
17 Mill, On Liberty.
Эссе Милля «О свободе» подобно книге Токвиля «Демократия в Америке» было мощным призывом к ясному пониманию опасностей, сопровождающих блага демократического правления. Величайшая из этих опасностей, по их мнению, была не в том, что большинство может использовать свою власть для подавления меньшинства, а в том, что с распространением демократических идей оно может посчитать бесспорным, что ему следует так делать. Для Милля эти опасности были частью той цены, которую нужно заплатить за все то, что столь ценно в демократическом правлении. Он думал, что эту цену, несомненно, стоит заплатить; но он не уставал напоминать сторонникам демократии об этой опасности и необходимости быть бдительными.
«Ограничение власти государства над индивидами нисколько не теряет в своей важности тогда, когда обладающие властью на регулярной основе подотчетны сообществу – то есть сильнейшей в нем партии» 18. Милль делал на этой теме настолько большой акцент, что, по словам Морли, его эссе было в некотором отношении «одной из самых аристократических книг, когда-либо написанных» 19. Конечно, доктрина Милля представляет собой резкий контраст с тем, какой упор делает Стивен на важность общественного мнения в вопросах морали и на функцию наказания как «выражения нравственных чувств общественности». Морли даже говорил, как сообщает Стивен в своем предисловии 20, что там, где Милль защитил бы меньшинство от принуждения со стороны большинства, принципы Стивена оставили бы его беззащитным перед ним.
18 Mill, On Liberty, ch. 1.
19 Цитируется в предисловии к: Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, p. xv.
20 Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, p. xvii.
Стивен отвергал это обвинение Морли и, возможно, несправедливо. Ибо, хотя это опровержение Стивена нелегко примирить с его настойчивым подчеркиванием важности «подавляющего морального большинства», вполне может быть, что его сложная позиция не сводится к чему-либо столь простому, как представление о том, что популярное требование принуждения или наказания по закону обосновано просто потому, что оно популярно или является требованием большинства. Тем не менее опасения Милля по поводу того, что такая доктрина может распространиться вместе с демократией, конечно же, обоснованы. Представляется, что можно с губительной легкостью поверить, что верность демократическим принципам предполагает принятие того, что можно назвать моральным популизмом, – представления, что большинство имеет моральное право диктовать, как должны жить все. Таково ошибочное понимание демократии, которое по-прежнему угрожает свободе индивида, и я посвящу оставшуюся часть этой лекции выявлению той путаницы, на которой оно основывается 21.
21 Признаки этой путаницы можно встретить в последней работе лорда Девлина на данную тему (Devlin, «Law, Democracy and Morality»). В ней (p. 639) он утверждает, что «при демократии законодатель будет исходить из того, что мораль его общества хороша и истинна; если он так не считает, то не должен играть активную роль во власти… Но он не обязан ручаться за ее благость и истинность. Его мандат заключается в том, чтобы сохранять основы его общества, а не перестраивать их в соответствии с его собственными идеями». Но в другом месте (p. 644) он признает, что законодатель «обладает очень широким усмотрением при определении того, насколько далеко он зайдет в направлении закона, каким, по его мнению, он должен быть». Главная задача лорда Девлина в этом эссе заключается в том, чтобы установить вопреки «мнению философов» (sic), что «ничто не препятствует тому, чтобы мораль была предметом народного голосования» (p. 642), что мораль есть вопрос фактов (p. 649) и что в демократическом обществе «образованные люди не могут быть выделены в отдельную категорию для решения вопросов морали» (p. 643). Но в том, что касается позитивной морали, мало кто стал бы оспаривать эти утверждения. Однако остается вопрос: что оправдывает ее поддержание при помощи права? И здесь лорд Девлин, по-видимому, удовлетворяется своими предыдущими аргументами и аналогией с изменой, которые были подвергнуты критике выше.
Главной ошибкой является неспособность отличить приемлемый принцип, согласно которому политической властью лучше всего наделять большинство, от неприемлемого утверждения, что то, что большинство делает с этой властью, не подлежит критике и никогда не должно встречать сопротивления. Никто не может быть демократом, не принимая первого, но ни один демократ не обязан принимать второе. Милль и многие другие совмещали веру в демократию как наилучшую – или наименее вредоносную – форму правления со страстным убеждением, что есть множество вещей, которые нельзя делать даже демократической власти. Это сочетание позиций вполне разумно, поскольку, хотя демократ и придерживается представления, что демократия лучше других форм правления, он не считает, что она совершенна, непогрешима или никогда не должна встречать сопротивления. В поддержку этого последнего вывода нужна еще одна посылка, выходящая далеко за рамки простого утверждения, что лучше наделить политической властью большинство, чем какой-либо избранный класс. Эта дальнейшая посылка должна представлять собой некоторый вариант, светский или нет, отождествления vox populi 22 c vox Dei 23. Одним из вариантов, на который часто указывалось в этих лекциях, оказывается представление о том, что позитивная мораль, поддерживаемая подавляющим моральным большинством, неуязвима для критики.
22 Глас народа (лат.).
23 Глас Божий (лат.).
Конечно, нет ничего удивительного в том, что возникает такая путаница или что она сохраняется даже в таких демократических странах, как Соединенные Штаты, где права индивидов до некоторой степени защищены от большинства писаной конституцией, или в Англии, где уже в течение длительного времени избранный член парламента считается представителем, а не делегатом своих избирателей. Ибо в реально функционирующей демократии имеется множество сил, которые с большой вероятностью будут способствовать представлению о том, что принцип демократического правления означает, что большинство всегда право. Даже самый высоконравственный политик может желать оставаться у власти, и уступчивое или пассивное отношение к тому, что считает правильным большинство, делает это более легкой задачей, чем строгая приверженность теории, что его долг – делать то, что он считает правильным, и затем принять свое отстранение от должности, если не сможет убедить большинство сохранить его на этом посту. Но то, что понятно как искушение для избранных законодателей, тем не менее, прискорбно в тех, кто не испытывает такого рода искушения. Какими бы ни были иные аргументы в пользу поддержания морали, никто не должен думать даже тогда, когда общественная мораль поддерживается «подавляющим большинством» или характеризуется широко распространенными «нетерпимостью, возмущением и отвращением», что верность демократическим принципам требует от него признать, что оправданно навязывание ее меньшинству.
Я надеюсь, что эти три лекции достаточно ясны и достаточно кратки, чтобы сделать ненужным их детальное резюме. Вместо этого я скажу в заключение несколько слов о том методе аргументации, который я применял. Я с самого начала исходил из того, что любой, кто поднимает или готов обсуждать вопрос, обоснованно ли поддерживать мораль, принимает ту точку зрения, что реальные институты любого общества, включая его позитивную мораль, открыты для критики. Следовательно, утверждение о том, что оправданно поддерживать мораль, является, подобно его отрицанию, тезисом критической морали, требующим для своей поддержки некоторого общего критического принципа. Оно не может быть установлено или опровергнуто просто указанием на реальные практики или мораль некоторого конкретного общества или обществ. Лорд Девлин, чей тезис я назвал умеренным, как представляется, принимает такую позицию, но я утверждаю, что общий критический принцип, который он задействует, а именно, что общество имеет право предпринимать любые шаги, необходимые для его сохранения, недостаточен для его целей. Нет никаких данных, свидетельствующих о том, что для сохранения общества требуется поддерживать его мораль «как таковую». Его позиция лишь создает видимость спасения от этой критики, принимая путаное определение того, что есть общество.
Я также с самого начала исходил из того, что любой, кто рассматривает этот вопрос как открытый для обсуждения, с необходимостью принимает критический принцип, занимающий центральное место во всей морали, согласно которому страдания людей и ограничение свободы являются злом, ибо именно поэтому поддержание морали при помощи права требует обоснования. Затем я попытался обнажить и освободить от двусмысленности формулировок общие принципы, лежащие в основе нескольких разновидностей более крайнего тезиса о том, что поддержание морали или ее сохранение от изменения ценны независимо от их благотворных последствий в виде сохранения общества. Эти принципы на самом деле предлагают нам рассматривать в качестве ценностей, ради которых мы должны ограничить свободу людей и причинить им страдания наказаниями, вещи, которые, как кажется, принадлежат предыстории морали и вполне враждебны ее общему духу. В их число входит всего лишь внешнее подчинение моральным нормам, вызванное попросту страхом; удовлетворение чувств ненависти к нарушителю или наказание его в качестве «воздаяния» даже тогда, когда нет жертвы, за которую надо отомстить или призвать к справедливости; осуществление наказания как символ или выражение нравственного осуждения; само ограждение от изменений любой общественной морали, какой бы репрессивной или варварской она ни была. Я, несомненно, не доказал, что эти вещи не являются ценностями, стоящими тех человеческих страданий и потери свободы, которыми за них нужно заплатить; возможно, достаточно показать, что предлагается за эту цену.